Los Departamentos de fiscalización en las diferentes Instituciones, (como son la SHCP, INFONAVIT, IMSS) tienen convenios de colaboración entre ellos que les permiten la obtención de información que son utilizados en la elaboración de sus programas de trabajo para que las visitas de auditoria sean más efectivas, señalando lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación (CFF) artículo 42-A. que a la letra dice:

“Las autoridades fiscales podrán solicitar de los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, datos, informes o documentos, para planear y programar actos de fiscalización, sin que se cumpla con lo dispuesto por las fracciones IV a IX del artículo 48 de este código.

No se considerara que las autoridades fiscales inician el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando únicamente soliciten los datos, informes y documentos a que se refiere este artículo, pudiendo ejercerlas en cualquier momento.”

Regularmente, antes de iniciar un acto coactivo, a reserva de la denuncia directa, la autoridad agota programas de regularización voluntaria emitiendo a los contribuyentes oficios denominados exhortos, oficios de invitación a la Corrección y oficios de invitación al Dictamen.

Por parte del IMSS se emiten actos de fiscalización fundados en el artículo 46, 46 A y 48 del CFF, sin embargo si algún patrón es notificado para una revisión de auditoria, se deberá realizar en estricto apego a derecho; es por eso que la presentación de este artículo tiene como objeto compartir a los lectores en forma simple las actuaciones realizadas en el desahogo de un acto de fiscalización.

En el inicio de la auditoria, la autoridad deberá emitir Orden de Visita, cumpliendo lo establecido en el CFF, específicamente en los artículos 38 y 43, como son constar por escrito, que contenga datos del patrón como nombre y domicilio fiscal, periodo de tiempo, objeto de la visita, motivación, fundamentación legal y se notifique directamente al patrón o su representante, quien, en caso de no encontrarse, atendiendo a lo establecido en el Artículo 44 de CFF, la autoridad deberá dejar citatorio para el día siguiente y realizar la notificación con quien se encuentre a través de acta circunstanciada denominada Acta de Inicio o Notificación, detallando en ésta los hechos, la designación de 2 testigos y permitir al contribuyente el uso de la voz para hacer valer su derecho. Una vez realizada la notificación, la autoridad
puede hacer un recorrido físico del centro de trabajo y realizar entrevistas a los trabajadores.

Cuando esto último suceda deberá contarse con anuencia del patrón, en el entendido que la normatividad protege el proceso productivo dado que la modificación del mismo puede generar riesgos tanto al trabajador como al personal fiscalizador, a la materia prima o las instalaciones, motivo por lo que la autoridad no podrá distraer en ningún momento a los trabajadores sin el consentimiento del patrón. En estos casos el patrón no está obstaculizando el desahogo de la visita, sino que está vigilando el desarrollo del proceso productivo y protegiendo de riesgos a todas las personas. Estas diligencias deberán realizarse a través de actas que formarán parte del expediente y tengan valor probatorio.

Una vez notificado la orden de visita, continua el proceso de requerimiento de documentación que puede ser ese mismo día u otro diferente, el cual consistirá en un oficio por escrito firmado por la autoridad que emitió la Orden de Visita, detallando punto por punto la documentación requerida y precisando el período de la misma, así como el plazo en que esta documentación deberá exhibirse a la autoridad. El oficio de requerimiento de documentación, también deberá notificarse mediante acta circunstanciada teniendo el contribuyente la opción de presentarla inmediatamente o bien realizar solicitud de plazo en términos del CFF para la exhibición de la documentación requerida.

Cuando el contribuyente exhiba la documentación, la autoridad procederá a levantar Acta Parcial (acta de entrega de documentación) asentando en ella de manera detallada la documentación exhibida por el patrón ya que en caso de no dar cumplimento a este punto la autoridad está facultada para seguir solicitando la documentación en varias ocasiones, generando las multas correspondientes, asentando en actas la no atención al requerimiento de documentación.

Ahora bien posterior a la entrega de documentación, cada una de las actuaciones que realice la autoridad, deberán quedarse asentadas en actas parciales, mismas que formarán parte del expediente de revisión. Para el caso de la no exhibición de documentos la Autoridad dejará constancia de ello y proceder a la aplicación de procedimientos supletorios, que podrán ser, entre otros, la obtención de información de terceros. Cabe destacar que el patrón auditado o quien atienda la diligencia deberá recibir copia de las actas que se levanten al término de cada una de ellas.

Concluida la revisión el personal actuante citará nuevamente al patrón o su representante para dar a conocer los resultados de dicha revisión, este hecho se comunicará a través de acta denominada Última acta parcial y el patrón en caso de no estar de acuerdo con ello podrá hacer uso de la voz en el desarrollo del acta antes de su cierre. Cabe señalar que de acuerdo al artículo 46 A del CFF la autoridad contará con un plazo máximo de 12 meses para el cierre de la visita, y en caso de no cumplir con este plazo se dará por concluida la visita y las diferencias determinadas no causarán efecto legal alguno.

Es importante mencionar que el desahogo de una visita de auditoria en todo momento debe cubrir con la formalidad y legalidad con que se emitió, y el desarrollo deberá atender las reglas señaladas en el artículo 46 CFF. Levantada la última acta parcial se emplazará al levantamiento de Acta Final, para que el patrón dentro de los 20 días hábiles siguientes presente documentalmente información que desvirtúe los hechos asentados en dicha acta; aun así el artículo 46 CFF Fracción IV segundo párrafo dice:

«cuando se trate de más de un ejercicio revisado o fracción de este, se ampliará el plazo por quince días más, siempre que el contribuyente presente aviso dentro del plazo inicial de veinte días.»

Una vez concluida la visita a través el Acta Final y se determinen hechos u omisiones que impliquen incumplimientos a las disposiciones de la Ley del Seguro Social y a sus Reglamentos, el Instituto deberá notificarle la resolución del crédito fiscal correspondiente en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de que se levante el Acta Final de la visita. En dicha resolución deberá señalarse expresamente el plazo disponible para interponer el Recurso de Inconformidad ante el Instituto, o el juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; si se omite señalar dicho plazo, tendrá el doble del plazo para interponer sus medios de defensa.

Hemos detallado en forma breve el desarrollo que conlleva un acto de fiscalización, sin embargo es importante señalar que existen opciones para evitar la molestia que el Acto de Fiscalización representa.

El contribuyente, una vez notificada la orden de Visita tendrá la opción de dictaminarse por contador público independiente debidamente autorizado por el IMSS pero en este caso los periodos a dictaminar serán de 2 a 3 ejercicios según los antecedentes, en términos del artículo 159 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF) “Cuando exista la solicitud patronal o invitación del Instituto a la corrección o medie alguno de los requerimientos señalados en el segundo párrafo de la fracción XXVIII del artículo 251 de la Ley, el periodo a dictaminar será por los últimos dos ejercicios.

Cuando esté notificada una orden de visita domiciliaria, pero no iniciada la revisión documental a juicio del Instituto, se le podrá autorizar dictaminarse por los últimos tres ejercicios.

Una vez autorizado el aviso para dictaminar, el patrón no podrá optar por ningún procedimiento de corrección.”

Para ello deberá presentar el aviso o avisos correspondientes; también podrá optar durante el desahogo de la Orden de Visita, desde su inicio hasta su conclusión e inclusive hasta antes de la emisión de la resolución, a la corrección fiscal fundada en el Artículo 16 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente que a la letra dice:

“Cuando durante el ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales, los contribuyentes corrijan su situación fiscal y haya transcurrido al menos, un plazo de tres meses contados a partir del inicio del ejercicio de dichas facultades, se dará por concluida la visita domiciliaria o la revisión de que se trate, si a juicio de las autoridades fiscales y conforme a la investigación realizada, se desprende que el contribuyente ha corregido en su totalidad las obligaciones fiscales por las que se ejercieron las facultades de comprobación y por el período objeto de revisión. En el supuesto mencionado, se hará constar la corrección fiscal mediante oficio que se hará del conocimiento del contribuyente y la conclusión de la visita domiciliaria o revisión de que se trate. Cuando los contribuyentes corrijan su situación fiscal con posterioridad a la conclusión del ejercicio de las facultades de comprobación y las autoridades fiscales verifiquen que el contribuyente ha corregido en su totalidad las obligaciones fiscales que se conocieron con motivo del ejercicio de las facultades mencionadas, se deberá comunicar al contribuyente mediante oficio dicha situación, en el plazo de un mes contado a partir de la fecha en que la autoridad fiscal haya recibido la declaración de corrección fiscal. Cuando los contribuyentes presenten la declaración de corrección fiscal con posterioridad a la conclusión del ejercicio de las facultades de comprobación y hayan trascurrido al menos cinco meses del plazo a que se refiere el artículo 18 de este ordenamiento, sin que las autoridades fiscales hayan emitido la resolución que determine las contribuciones omitidas, dichas autoridades contarán con un plazo de un mes, adicional al previsto en el numeral mencionado, y contado a partir de la fecha en que los contribuyentes presenten la declaración de referencia para llevar a cabo la determinación de contribuciones omitidas que, en su caso, proceda. No se podrán determinar nuevas omisiones de las contribuciones revisadas durante el periodo objeto del ejercicio de las facultades de comprobación, salvo cuando se comprueben hechos diferentes. La comprobación de hechos diferentes deberá estar sustentada en información, datos o documentos de terceros o en la revisión de conceptos específicos que no se hayan revisado con anterioridad. Si con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación se conocen hechos que puedan dar lugar a la determinación de contribuciones mayores a las corregidas por el contribuyente o contribuciones objeto de la revisión por las que no se corrigió el contribuyente, los visitadores o, en su caso, las autoridades fiscales, deberán continuar con la visita domiciliaria o con la revisión prevista en el artículo 48 del Código Fiscal de la Federación, hasta su conclusión. Cuando el contribuyente, en los términos del párrafo anterior, no corrija totalmente su situación fiscal, las autoridades fiscales emitirán la resolución que determine las contribuciones omitidas, de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Fiscal de la Federación.”

Cabe mencionar que el IMSS tratándose de patrones dedicados a la Industria de la Construcción ha emitido requerimientos motivados y fundados en el artículo 12ª y 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (RSSOPTCOTD) vigente, mismos que consisten en revisiones en cuanto al cumplimento de obligaciones específicas para una obra realizada en un tiempo determinado. Por cuanto al Artículo 12 A del citado reglamento, el IMSS cuenta con un plazo de 90 días posteriores presentado el SATIC-03 “Aviso de Terminación de la Obra”, para requerir al patrón y revisar la correcta declaración de mano de obra; a su vez el patrón tendrá un plazo de 15 días para la atención del requerimiento. En caso de atender, el IMSS notifica al contribuyente si le resultaron o no diferencias a pagar las cuales podrá aclararlas y/o pagarlas. Lo importante de este artículo es que, transcurridos los 90 días de presentado el aviso de terminación de obra, no fue requerido el contribuyente, el IMSS no podrá requerirlo bajo este esquema.

Ahora bien por cuanto al artículo 18 del RSSOPTCOTD la característica de este tipo de requerimiento es que se da cuando los patrones NO registran la obra ante el IMSS a través del El SATIC-01 «Aviso de Registro de Obra del Propietario o Contratista» o del SATIC-02 «Aviso de Registro de Fase de Obra de Subcontratista» en caso de que el patrón fiscalizado sea un subcontratista que no haya registrado. El incumplimiento de esta obligación, autoriza al IMSS a emitir requerimiento, que de no ser atendido lo faculta para realizar la determinación presuntiva considerando tipo de obra, período de realización y metros de construcción según los factores publicados en el Diario Oficial de la Federación.

En conclusión es importante que los contribuyentes observen todos los pasos y/o hechos que se realizan en el desahogo de una visita domiciliaria, ya que al no ser respetados y llevados a cabo dentro de la legalidad correspondiente, se convierten en vicios que favorecen el ejercicio de los medios de defensa, amén de que en cualquier momento el contribuyente podrá hacer valer su derecho de apegarse a la corrección Fiscal y regularizar su situación.

Referencias Bibliográficas

Código Fiscal de la Federación, Nuevo Código Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1981, Última reforma publicada Diario Oficial de la Federación 12-12-2011, Cantidades actualizadas por Resolución Miscelánea Fiscal DOF 31-12-2012.
Ley del Seguro Social, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 1995, Última reforma publicada Diario Oficial de la Federación 28-05-2012.
Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de junio de 2005.
Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 01 de noviembre de 2002, Última reforma publicada DOF 15 de julio de 2005.
Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de noviembre de 1985.

Proyecto de decreto que reforma el articulo 27 y deroga el articulo 32 de la LSS

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PROYECTO DE DECRETO QUE REFORMA EL ARTÍCULO 27 Y DEROGA EL ARTÍCULO 32 DE LA LSS

C.P.C. Álvaro Sedano Candelas
Miembro de la Comisión Representativa
ante Organismos de Seguridad Social del CCP de Aguascalientes

Dictamen de la Comisión de Hacienda y Crédito Público 23/Abr/13. Gaceta parlamentaria Año XVI, No. 3755-XII.
El pasado 19 de marzo de 2013, el Pleno de la Cámara de Diputados aprobó el proyecto de decreto que reforma el artículo 27 y deroga el artículo 32 de la Ley del Seguro Social.

Exposición de motivos

De la exposición de motivos se concluye que la propuesta en comento, pretende homologar el tratamiento que la Ley del Seguro Social otorga a los conceptos que se consideran excluyentes de la integración del salario base de cotización, al tratamiento que dichos conceptos reciben como ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, con la finalidad de facilitar los procedimientos de cálculo y fiscalización de las autoridades fiscales, esto al pretender que éstos concepto conservan la misma naturaleza al provenir del salario y que actualmente se encuentran disociados.

Por otra parte, argumenta la existencia de sistemas complejos y difíciles para los contribuyentes y que actualmente la Ley del Seguro Social genera “incentivos perversos” a algunos patrones para subestimar el salario base de cotización, reducir la carga de seguridad social y reportar una nómina mayor para su deducción en su base gravable, a la vez que ocasiona pérdidas a los trabajadores en su ahorro (RCV e INFONAVIT).

Finalmente destaca la idea de que al NO modificarse las tasas de cuotas obrero patronales, por cada $1.00 (un peso 00/100 M.N,) que pague el trabajador (retención cuota obrera), éste ganará aproximadamente $ 6.70 (seis pesos 70/100 M.N.) por el aumento en RCV e INFONAVIT y que a través de esta reforma el salario base de cotización se actualizará automáticamente ante cualquier cambio de la Ley de Impuesto Sobre la Renta a la vez que no se generarán aumentos desmesurados de cuotas obrero patronales, conforme a lo previsto en el art. 28 LSS (SBC max = 25 SMDF).

Aspectos a considerar

Pareciera que el poder legislativo intenta simular la supuesta compatibilidad entre las bases gravables de cuotas obrero patronal y la retención del impuesto sobre la renta, bajo la justificación de mejorar el cálculo de las mismas y su fiscalización.

Considera el “salario” como: “la retribución de los ingresos” y no como el resultado de una relación laboral, lo cual resulta contrario a la naturaleza de las normas mencionadas, es decir: mientras las aportaciones de seguridad social no son impuestos aunque se le reconoce su enfoque fiscal y su obligatoriedad (Art. 2 F. II CFF), su destino es el gasto público y busca la universalidad y el acceso a los sistemas de cobertura para los trabajadores y, por otra parte el impuesto sobre la renta es un impuesto, su destino es sostener el gasto público y grava el aumento de patrimonio, por lo tanto y debido a la naturaleza de cada una de ellas, dicha homologación pareciera somera y carente de técnica legislativa.

Efectos de la reforma al artículo 27 de la Ley del Seguro Social

Primeramente se modifica el primer párrafo, sustituyendo:

“El salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos…”,

Por:

“cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador derivada de su relación laboral. Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, los siguientes conceptos…”

Este cambio, define el concepto de salario base de cotización y lo diferencia del concepto de salario enunciado en el art. 5A F. XVIII de la LSS (misma definición contenida en el art. 82 LFT), al sustraerle la naturaleza del trajo (componentes retributivos) e incorporando los elementos de la relación laboral, a saber: trabajo personal, remunerado y subordinado, es decir, que incorpora todo concepto o prestación derivada de la relación laboral y no la naturaleza del trabajo en sí mismo, por lo tanto cualquier prestación, incluidas las prestaciones en bienes y en servicios (incluye las prestaciones por previsión social), serán parte integrante del salario base de cotización.

Principales cambios a los conceptos excluyentes del salario base de cotización:

 Art. 1º transitorio: … entrará en vigor el primer día natural del tercer mes calendario siguiente a su publicación en el DIF:

 VSMZ: veces salarios mínimos de la zona

 SBC: salario base de cotización

Del cuadro anterior se concluye que la propuesta no homologa el tratamiento de las bases gravables de la ley del Seguro Social y la Ley de Impuesto Sobre la Renta y queda a interpretación el tratamiento que se le deberá de dar a algunos conceptos, incluso no contempla algunos conceptos comunes como son: la previsión social, el salario mínimo, días festivos laborados, días de descanso laborados, prima dominical, aguinaldo, las indemnizaciones por riesgos de trabajo o enfermedades, reembolso de gastos médicos, dentales, hospitalarios y de funeral, entre otros.

Conclusiones

Como se aprecia del texto, el proyecto de reforma dista de ser integral y argumentado, por el contrario es insuficiente y carente de motivación vasta, se encuentra cargado de tintes meramente recaudatorios.

El proyecto no adiciona elementos indispensables como son: la evasión en el pago de contribuciones de seguridad social provenientes de la economía informal, del régimen de pequeños contribuyentes y de gran cantidad de empresas que no afilian a sus trabajadores, entre otros.

La realidad financiera del Instituto tiene varios matices, desde regímenes superavitarios como son el seguro de riesgos de trabajo y el seguro de invalidez y vida, hasta deficitarios como es el seguro de enfermedades y maternidad. El fin de las contribuciones de seguridad social no es sostener las finanzas del IMSS sino el acceso a los sistemas de cobertura parar los trabajadores. El gran problema financiero del IMSS radica en su contrato colectivo de trabajo, el régimen de jubilaciones y pensiones para sus trabajadores y el gasto excesivo en su personal que se sostiene de las contribuciones de seguridad social.

Al contrario del proyecto presentado y su argumentación se deben buscar esquemas propositivos que innoven la universalidad de la seguridad social a través de una reforma fiscal integral en su conjunto.

La jornada de trabajo

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La jornada de trabajo

Lic. Oscar Guevara García
Miembro de la Comisión Representativa
del IMCP ante Organismos de Seguridad Social

La importancia de su control interno y administrativo, trae consecuencias económica que pueden en corto o largo plazo alterar el orden patrimonial de una compañía, pues tomando en consideración la reciente reforma laboral , que atribuye sanciones de gravedad por su cuantía y, sobre el particular, refiere en el artículo 1000 de Ley Laboral que:

Artículo 1000. El incumplimiento de las normas relativas a la remuneración de los trabajos, duración de la jornada y descansos, contenidas en un contrato Ley, o en un contrato colectivo de trabajo, se sancionará con multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general

Esto es, que la multa mínima que corresponde a $16,190.00 hasta la máxima que corresponde a $323,800.00, puede ser drásticamente elevada a un patrón omiso, aplicable por cada trabador afectado, según se desprende del penúltimo párrafo del artículo 992 de la Ley Federal del Trabajo, por lo que se considera conveniente saber el contexto de la Jornada de Trabajo.

GENERALIDADES DE LA JORNADA DE TRABAJO

Para que se dé la relación laboral, previamente se exige el consentimiento de las partes en cuanto al objeto de la misma, entendiéndose éste, como las condiciones de trabajo, pudiendo éstas estar establecidas por escrito o no.

En las relaciones obrero-patronales, en ausencia de un contrato colectivo de trabajo que rija dichas relaciones, se deben fijar las condiciones del trabajo mediante un contrato individual, tal como lo establece el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo.

Por otra parte, el artículo 24 del mismo ordenamiento legal, refiere:

«Artículo 24. Las condiciones de trabajo deben hacerse constar por escrito cuando no existan contratos colectivos aplicables. Se harán dos ejemplares, por lo menos, de los cuales quedará uno en poder de cada parte.»

De la lectura de dicho artículo se desprende que las partes harán constar las condiciones en que la relación laboral se desarrollará.

Dentro de las condiciones de trabajo, se establece que cuando éstas sean pactadas en un contrato, las mismas no podrán ser inferiores a las fijadas en la Constitución y en la Ley Federal del Trabajo.

El artículo 56, de la Ley Federal del Trabajo, al respecto dice:

«Artículo 56. Las condiciones de trabajo en ningún caso podrán ser inferiores a las fijadas en esta ley y deberán ser proporcionadas a la importancia de los servicios e iguales para trabajos iguales, sin que puedan establecerse diferencias
por motivo de raza, nacionalidad, sexo, edad, credo religioso o doctrina política, salvo las modalidades expresamente consignadas en esta ley.»

Así las cosas, las condiciones de trabajo pactadas expresa o tácitamente que contraríen a las prevenciones de la ley mencionada, son nulas de pleno derecho. A contrario sensu, se permite pactar condiciones a favor de los trabajadores que sean superiores a las establecidas en la ley.

De lo anterior cabe precisar que cuando no se pacten específicamente condiciones de trabajo en un contrato, se estará a lo establecido en la ley, pero, cuando en dicho contrato se pacten condiciones en cuanto al trabajo a desempeñar, y que éstas sean superiores a las que dispone la ley, se estará a lo pactado por las partes, pero siempre, y en el caso de duda, deberá remitirse al Principio In Dubio Pro Operario.

A propósito de este Principio cabe señalar lo siguiente: La Ley Federal del Trabajo dispone en su artículo 18, que

«ARTICULO 18.- En la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2o. y 3o. En caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador».

Tal disposición no tiene antecedentes en la legislación anterior.

La exposición de motivos de la ley, al hacer referencia a este precepto señala que «los fines que habrá de contemplar el intérprete son la justicia social, la idea de la igualdad, libertad y dignidad de los trabajadores y el propósito de asegurar a los hombres que presten sus servicios un nivel decoroso de vida».

El último párrafo del dispositivo transcrito, consagra la regla in dubio pro operario, que acepta universalmente la doctrina, y que se contiene en otras legislaciones, a guisa de ejemplo podemos señalar:

«El Código de Trabajo Ecuatoriano, en su artículo séptimo prescribe al respecto que: `En caso de duda, en cuanto al alcance de las disposiciones de este Código, los jueces las aplicarán en el sentido más favorable para los trabajadores'».

«El Código de Guatemala, del primero de mayo de mil novecientos sesenta y uno, en su artículo 17 textualmente establece también que: `Para los efectos de interpretar el presente Código, sus reglamentos y demás leyes del trabajo, se debe tomaren cuenta, fundamentalmente, el interés de los trabajadores en armonía con la conveniencia social’.

«El artículo 13 del Código de El Salvador previene al respecto que: `En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas legales de trabajo, prevalecerá la más favorable al trabajador; entendiéndose por tal, aquella que considerada en su totalidad le otorgue mayores beneficios'».

«El artículo 21 del Código de Trabajo Colombiano también establece el principio de que: `En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad'».

Es decir, en general, las legislaciones laborales adoptan el principio penal de in dubio pro reo, en favor del trabajador.

Debe señalarse que la regla in dubio pro operario no constituye una técnica de investigación para interpretar las normas sino supone que ya hemos utilizado esas técnicas pero como resultado podemos obtener más de una interpretación. Frente a diversas interpretaciones, la regla establece que debemos escoger la más favorable al trabajador.

La citada forma de interpretación de la ley laboral, es una manifestación del principio protector del derecho del trabajo y como manifestación de dicho principio, también tiene como límite la justicia social.

Es decir, el principio protectorio, como la regla in dubio pro operario, no deben considerarse carentes de fronteras sino tienen como límite la necesidad de establecer la armonía en las relaciones entre trabajadores y patrones y la proporcionalidad en la distribución de los bienes producidos por esas relaciones.

El maestro Mario de la Cueva, sostiene:

«El párrafo último del artículo 18 contiene un principio largamente esperado por los trabajadores: en casos de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador. El mandamiento es una aplicación de la tesis de que la interpretación debe tender a la justicia social, pues si el propósito de nuestro estatuto es el trabajador, la solución contraria constituiría un beneficio al capital, lo que no está ni puede estar en las finalidades del derecho del trabajo, sería, puesto que existe una duda que equivale a una igualdad de posibilidades o de circunstancias, otorgar una preferencia injustificable al capital».

Pues bien, por definición legal entendemos por Jornada de Trabajo “el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo”, (concepto legal que implica una ruptura, en favor de los trabajadores, de la idea expuesta en la conferencia de Washington de mil novecientos diecinueve, en el sentido de que la jornada habría de medirse en función del trabajo efectivamente realizado. Este criterio traía consigo la idea de que un trabajador podría «deber» una parte de su jornada, si no se cumplía íntegramente por razones ajenas a él).

El tratadista Colotti, define la jornada de trabajo, diciendo que es «el tiempo durante el cual, diariamente el trabajador se encuentra a disposición del patrón para cumplir la prestación que le impone el contrato de trabajo».

Bajo esta tesitura se dan variadas formas de desarrollo de la jornada laboral, las cuales precisaremos a continuación.

Hay que dejar muy en claro, que la variedad legal de los trabajos especiales, por cuanto atañe a la jornada de trabajo especial, requiere de un estudio más acucioso para cada uno de ellos, pues diferentes concepciones se han vertido para su regulación, y sobre todo, para su interpretación. Y es justamente ese vacío jurídico el que ha permitido un desorden en su argumentación, atendiendo siempre a los principios de mayoría de razón o de analogía, cuando se trata de entornos o contextos disímiles, necesaria razón para determinar sus alcances y límites de cada trabajo especial. Coincido ampliamente con la Dra. Patricia Kurczyn Villalobos, cuando sostiene:

“El desorden que existe en la reglamentación de actividades específicas debe corregirse para establecer bases y sistemas de organización y protección de los trabajadores especiales. Ante la imposibilidad de describir cada puesto de trabajo habrá que buscar comunes dominadores y adecuarlos a ciertas condiciones o circunstancias según las funciones o actividades de que se trate de algo que no es lo original. De igual manera podría entenderse dichos trabajos especiales como no estándares no clásicos, como lo hacen las legislaciones anglosajonas distinciones que en rigor pueden ser analizadas y excluidas cuando no se adapten a la conceptuación necesaria que facilite la regulación y su aplicación”

SU TRATAMIENTO LEGAL

La doctrina y la práctica de la labor nos conducen a determinar que, desde el punto de vista legal, se establece la clasificación de jornada laboral diurna, nocturna y mixta; y como se advirtió anteriormente, la definición de jornal laboral se precisa en el artículo 58 de la Ley Federal del Trabajo. De su contexto legal y por el simple hecho de estar el operario a disposición de la patronal y aunque no esté realizando desgaste físico alguno, por el simple hecho de estar a disposición del patrón se estará ejecutando una jornada de trabajo, así en el supuesto de que el patrón pueda disponer de la fuerza de trabajo del trabajador a su servicio, no necesariamente habría de adecuarse a los límites permitidos según dicta el artículo 60 de la Ley Federal de Trabajo, esto es, entendido a una jornada diurna como aquella comprendida de las 6:00 am a 8:00 pm, una jornada nocturna aquella de 8:00 pm a 6:00 am y una jornada mixta que comprende los horarios de la jornada diurna y nocturna, pero si comprende más de tres horas y media de la jornada nocturna, entonces se reputará nocturna la jornada; haciendo la aclaración que la regla general de la jornada máxima de labor al día es de 8 horas la jornada diurna, de 7 horas la nocturna y 7 y media la mixta según el artículo 61 de la citada Ley laboral.

Esta regla general admite excepción, pues es aquella contenida en el artículo 59 de la ley laboral 6, y esto corresponde a que por común acuerdo entre patrón y trabajador podrán fijar la duración de la jornada de trabajo sin que exceda de los máximos legales. A este respecto a la Suprema Corte de Justicia Nación ha definido que el desempeño máximo de la jornada será de 48, 42 y 45 horas semanales respectivamente, lo que ciertamente llega a anteponerse con lo establecido en el artículo 61 de la ley laboral; pero eso obedece al hecho de que precisamente es un caso de excepción lo cual deberá constar por escrito dicho acuerdo de voluntades, bien sea en el contrato individual o colectivo del trabajo para que pueda surtir efecto esta excepción, o de no estar acreditado este acuerdo de voluntades en que las partes, acordaron laborar en una jornada diurna, nocturna o mixta (diurna 8 horas, nocturna 7 horas y mixta 7 horas y media), siempre y cuando no rebase los limites semanales constitucionalmente permitidos, de 48, 42 y 45 horas según corresponda, respectivamente, ya que de ser así, esto es, que se haya pactado el desarrollo en una jornada continua incluso mayor a la permitida legalmente en forma diaria es legalmente permitido, pero siempre respetando los límites constitucionales.

Ejemplo:

Si el trabajador tiene una jornada de 7:00 am del día lunes a 7:00 am del día martes, permitiéndosele descansar el resto del día martes, miércoles y nuevamente el día jueves labora de las 7:00 am hasta las 10:00 pm, descansando sábado y regresando a laborar el día domingo de 8:00 am a 11:00 am, no hay jornada extraordinaria, pues se están respetando los parámetros constitucionales permitidos ya que al analizar este ejemplo estamos en presencia de una jornada nocturna.

De no estar justificado en términos de contrato individual o colectivo esta distribución de la jornada laboral, entonces caemos en la regla general y la regla general es precisamente lo que establecen los artículos 60 y 61 de la Ley Federal del Trabajo. Esto es, la jornada diaria desempeñada dentro de los parámetros diarios, lo que es peor, pues en el ejemplo que relacionamos habrá de obtenerse la jornada extraordinaria diaria, lo que conlleva evidentemente a variar el salario base de cotización en términos de los artículos 27 y 32 de la Ley del Seguro Social, para incorporar los excedentes de la jornada laboral extraordinaria.

Como se ve lo parámetros de integración para los efectos de determinar la composición de salario base de cotización o integrado se ve enormemente alterado de no contar con una debida contabilidad y control de los casos de excepción que como beneficio al empresario lo permita el artículo 59 de la Ley Federal del Trabajo y las jurisprudencias relacionadas, siendo hoy por hoy uno de los más grandes dolores de cabeza tanto como para el control y pago de jornada extraordinaria al operario como para los efectos del salario base de cotización para efectos del seguro social.

A guisa de ejemplo, se puede pactar en contacto colectivo o individual la siguiente cláusula para evitar la aplicación de la regla general en la jornada extraordinaria.

Clausula 23.- De la distribución de la jornada de trabajo.- Las partes convienen en distribuir la jornada de trabajo para que se pueda desempeñar el trabajador en una jornada máxima semanal según corresponda a la jornada diurna, nocturna o mixta, con desempeño de 48, 42 y 45 horas máximas a la semana, respectivamente, pudiendo en todo caso disfrutar un día de descanso semanal el trabajador, lo anterior conforme al artículo 59 de la Ley Federal del Trabajo.

En abundancia a lo dicho y con motivo de la reforma laboral se incorporan nuevas modalidades de trabajo, tales como, trabajo por temporada, de capacitación inicial, contrato a prueba y la subcontratación, así como permitido está el pago por hora entendiéndose que nunca podrá ser inferior al pago que corresponda a una jornada diaria, según se desprende de lo que se establece en el artículo 83 de la citada legislación del trabajo, por tanto no hay que confundir que aun cuando se permita el pago por hora no quiere decir que el salario mínimo vigente deba fraccionarse entre el número de horas trabajadas pues nunca podrá pactarse un salario inferior al que comprende a una jornada mínima legal.

De lo anterior se desprende que al poder contratar a un trabajador para que se desempeñe por un tiempo determinado así como su pago por hora, vendría a generar en un sentido práctico la extinción de la jornada extraordinaria, pues si tomamos en consideración que el desempeño extraordinario representa una mayor labor y esfuerzo exigido al trabajador, después de concluir el tiempo de una jornada legal no tendría sentido solicitarle una jornada extraordinaria en la medida de que después de un tiempo continuo de labor, sus fuerzas y energía del trabajador ya se ven menguadas, y si por otro lado se autoriza por parte de la patronal para que pueda contratar de manera eventual o temporal un tiempo determinado y que sea coincidente con la continuidad de la labor ordinaria del otro trabajador, no existiría necesidad alguna para solicitarle a un trabajador que se desempeñe en jornada extraordinaria a sabiendas de que su labor puede ser menguada y el costo por hora doble o triplemente retribuido, cuando el patrón puede contratar por el mismo salario ordinario y el tiempo necesario de labor a otro operario.

Por eso afirmo que con esta reforma laboral se privilegia la contratación de nueva mano de obra en la que desde luego se garantiza por lo menos el pago del salario mínimo, derechos de seguridad social, de vivienda, en materia de retiro y asegurar que los trabajadores que sea contratados bajo esta modalidad temporal, y que tengan los mismos derechos y obligaciones que el resto de los trabajadores que laboran permanentemente en la empresa pues así lo ordena los artículos 35 y 39-F de la Ley Federal del Trabajo.

La nueva Cultura Contributiva en Mexico

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LA NUEVA CULTURA CONTRIBUTIVA EN MÉXICO

L.C. Y L.D. ALBERTO DAVID ESQUIVEL MEDINA
Integrante de la Comisión Fiscal

INTRODUCCIÓN

La Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) es un nuevo organismo del Estado mexicano que brinda atención profesionalizada e imparcial al contribuyente para defender, proteger y promover sus derechos.

En este sentido, la cultura contributiva es de gran importancia para Prodecon no solo porque, como se observa de la lectura del Art. 5, Fracc. XV, de su Ley Orgánica, el legislador le encomendó la alta labor de fomentar y difundir una nueva cultura contributiva, sino porque la Prodecon está convencida de que esta será de beneficio para el país.

¿QUÉ ES CULTURA CONTRIBUTIVA?

Discurrir sobre cultura contributiva requiere referirse primero a la cultura, entendida como el conjunto de valores, creencias y actitudes que tienen en común un determinado número de personas y que modelan la forma como ellos perciben, piensan y actúan. Para mayor abundamiento, la UNESCO1 define la cultura como el conjunto de los rasgos definitivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o grupo social. Engloba no solo las artes y las letras, sino también los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias.

Si la cultura es el conjunto de valores, creencias y actitudes de un determinado grupo social, la cultura contributiva, es aquello, pero respecto a la tributación y la observancia de las leyes que rigen la conducta manifestada en el cumplimiento permanente de los deberes tributarios con base en la razón, la confianza, la afirmación de los valores de la ética personal, el respeto a la ley, laresponsabilidad ciudadana y la solidaridad social.

En este sentido, la cultura contributiva toma en cuenta, por un lado, a los contribuyentes que tienen la obligación de contribuir al sostenimiento del Estado y, por otro, al Estado, como encargado de destinar los recursos públicos al bien
común.

LA CULTURA CONTRIBUTIVA EN MÉXICO

Para establecer cuál es la cultura contributiva existente en México, recordemos que históricamente el sistema tributario mexicano se ha caracterizado por su baja recaudación en comparación con otras economías de América Latina.

Datos más recientes demuestran que la situación no ha variado mucho. De acuerdo con el informe Estadísticas de Ingresos 2012, elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), México es el país que menos recaudación obtuvo en 2011 entre los miembros de esta organización.

De hecho, durante 2011, México recaudó 19.7% respecto del Producto Interno Bruto (PIB), mientras que el promedio en los países miembros de la OCDE fue de 34.8%, según el mismo informe mencionado.

Sin embargo, esta cifra de 19.7% incluye la recaudación por concepto de rendimientos petroleros, por lo que descontando a los mismos, la recaudación tributaria se reduce casi a la mitad.

El problema de la baja recaudación se ha explicado por los elevados niveles de informalidad, una administración tributaria débil, bases impositivas estrechas, así como una alta tasa de evasión fiscal.

Sin embargo, independientemente de las razones, lo importante de lo arriba mencionado, para efectos del tema que aquí se esboza, es que muestra una cultura contributiva endeble en donde el conjunto de valores, creencias y actitudes respecto a la tributación y el cumplimiento de los deberes tributarios es en gran medida negativo.

Por tanto, es necesario renovar las creencias arraigadas en el colectivo social respecto de la tributación7 para enmendar y robustecer el vínculo de confianza perdido y transitar hacia una relación de colaboración entre la administración tributaria y los pagadores de impuestos.

LA NUEVA CULTURA CONTRIBUTIVA
La nueva cultura contributiva requiere de acciones encaminadas a la formación en valores, mismas que incorporan principios en la conciencia social a fin de generar hábitos de compromiso en cada individuo, y en donde la evasión y la elusión sean conductas rechazadas, al ser contrarias al compromiso social y de solidaridad.

Prodecon considera que el cumplimiento fiscal es una cuestión de ciudadanía, y precisamente el objetivo de la nueva cultura contributiva es despertar ese sentido de pertenencia a México, para que la contribución solidaria se entienda como un acto de ciudadanía y se realice de manera voluntaria.

Por otro lado, no se debe olvidar que en la cultura contributiva participan dos partes. Al lado de los contribuyentes está el Estado, que tiene el deber de actuar siempre con respeto a los derechos de los contribuyentes. Además es el encargado de destinar los recursos públicos al bien común.

La certeza del colectivo social afectado por la carga tributaria de que los recursos generados se destinarán a políticas a su servicio, es el presupuesto básico para la formación de la nueva cultura contributiva. Los funcionarios públicos, quienes deben conducirse con integridad, pues los contribuyentes tienden a evadir impuestos si perciben que el gobierno hace mal uso de los recursos públicos. La corrupción es un elemento que afecta negativamente la moralidad tributaria de un país.

De igual manera, la transparencia y la rendición de cuentas son factores determinantes para disipar la desconfianza histórica de la sociedad.

Pues es por medio de estas que los ciudadanos tienen la posibilidad de evaluar el desempeño, eficiencia, eficacia, calidad, resultados, impacto y sostenibilidad de los recursos públicos.

CONCLUSIÓN
México necesita renovar las creencias arraigadas respecto de la tributación para transitar hacia una relación de colaboración entre la administración tributaria y los pagadores de impuestos. Esto está condicionado a la generación de un nuevo paradigma en la relación entre la administración tributaria y los pagadores de impuestos, en donde el respeto irrestricto de los derechos humanos del contribuyente, la confianza, la ética contributiva, la legalidad, la solidaridad social, la responsabilidad fiscal, la buena administración de los recursos, la transparencia y la rendición de cuentas, conformen sus ejes vertebrales.

De este modo, la Prodecon tiene la misión de promover y difundir una nueva cultura contributiva para que, tanto los contribuyentes como el Estado colaboren en la construcción de un mejor México.

Sistemas de Precios de Transferencia ¿Implicaciones fiscales exclusivamente?

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Sistemas de Precios de Transferencia ¿Implicaciones fiscales exclusivamente?

Por el Lic. en Economía Marco Chávez, Gerente de Precios de
Transferencia, Oficina Monterrey.
marco.chavez@bdomexico.com

El ritmo acelerado de cambios en el entorno económico en las últimas décadas y de la incertidumbre que suele acompañarlos, presiona a que muchas compañías hagan todo lo posible para reaccionar de la manera más flexible y apropiada a la demanda y cambios del mercado, requiriendo a menudo cambios en su estructura organizacional como la descentralización y la globalización de los negocios, y a su vez enfocándose más en los precios de transferencia.

La descentralización implica que la administración central (Holding) no puede monitorear y controlar todos los parámetros del funcionamiento de cada división o unidad de negocio y, por lo tanto, no se pueda calcular los precios de transferencia de manera óptima, tomando en cuenta que cada división suele ser una unidad autónoma. Asimismo, los gerentes de las divisiones tienen información privilegiada, que podrían utilizar a su favor.

El mecanismo de fijación de precios de transferencia aplicadas por una organización puede tener un impacto importante en su rendimiento. Este mecanismo debería motivar a los gerentes divisionales a tomar decisiones económicas óptimas, sin menoscabar la autonomía divisional, y proporcionar una medida para evaluar el desempeño gerencial y económico de las divisiones involucradas en las operaciones intercompañía y además deberán cumplir con los requerimientos fiscales de cada país.

Al establecer los sistemas internos de precios de transferencia, se generan dentro de la compañía afectaciones a divisiones o unidades de negocio, esto nos lleva a pensar que las estrategias referentes a precios de transferencia van más allá de los beneficios únicos del corporativo.

Para Heimann and Reichelstein (2012) los precios de transferencia juegan un rol central tanto para la Contabilidad de Costos como la Fiscal. Heimann and Reichelstein (2012) analizan, desde un enfoque integral los aspectos administrativos y fiscales, investigando cómo los precios de transferencia interna óptimos dependen de los precios de plena competencia (arm’s length) y la “admisibilidad” de los tipos impositivos aplicables a cada unidad en su entorno fiscal.

La literatura de Contabilidad de Costos regularmente considera a los precios de transferencia como un instrumento para la coordinación de la producción y las decisiones comerciales de los diferentes segmentos de negocio. Los precios de transferencia tienen por objeto proporcionar a los directivos de las divisiones, información relevante acerca de los costos y la rentabilidad de las operaciones dentro de la empresa.

Dado que las medidas del desempeño de los gerentes divisionales se basan con frecuencia en las ganancias de los segmentos que manejan, los precios de transferencia tienen una función de asignación de recursos clave para facilitar e incentivar la transferencia de bienes y servicios a través de las divisiones. Desde esa perspectiva, el objetivo de los precios de transferencia es permitir que una empresa descentralizada alcance su potencial de beneficios.Las publicaciones o bibliografía en materia Fiscal sobre precios de transferencia, por el contrario, toma en consideración las transacciones entre los segmentos o unidades de negocio del grupo como dado.

El enfoque principal de esta literatura ha sido explorada a cómo una empresa puede reducir su responsabilidad o riego fiscal a nivel mundial dentro de los límites de la norma de plena competencia o los requerimientos de las autoridades fiscales donde tiene presencia.

Dado lo anterior, podemos establecer que existen incentivos internos a desviarse de las políticas corporativas en la materia de precios de transferencia en los segmentos o unidades de negocio de los grupos Multinacionales; las decisiones que sean tomadas en la materia, afectan directamente a los resultados de las subsidiarias y seguramente en los “bolsillos” o bonos del personal directivo involucrado en cada una de ellas. En compañías que están organizadas de manera tradicional, regularmente empresas nacionales, hay siempre una tendencia a formar “pequeños reinos” que no acaten las directrices corporativas, afectando los objetivos de una estrategia de precios de transferencia.

Con la finalidad de ejemplificar lo anterior, se expone el caso práctico de Barrett and Slape (2000), donde se examina el problema de “practicidad”, al que se enfrentan las subsidiarias en la toma de decisiones en materia de precios de trasferencia. El conflicto principal encontrado se puede resumir en la siguiente cita:

Kim: “I … don’t understand why it would make sense to pay $450/ton for pulp [to buy internally from Northwestern’s U.S. pulp mills] when I can get it for $330/ton from Chile.”

Ewing: “I understand your motivation for wanting to source the pulp from Chile, but it is important [to buy inside] for the corporation to act as an integrated team.”

Kim: No entiendo porque debería tener sentido pagar $450/tonelada de pulpa [comprarla internamente del molino de Northwestern´s U.S.], cuando se puede obtenerla por $330/tonelada de un tercero en Chile.

Ewing: Entiendo tu motivación por querer obtenerla de Chile, pero es importante [comprar internamente] para la corporación actuar como un grupo integrado.

— Barrett and Slape (2000: 597)

La cita anterior es un extracto de una conversación telefónica entre Bill Ewing, el Vicepresidente de la Northwestern Paper Company y Arthur Kim, Director de Northwestern de la filial surcoreana.

Después de la conversación con Kim, Ewing probablemente se cuestiono sobre las ventajas y desventajas de utilizar mecanismos internos de precios de transferencia.

Algunas de esas cuestiones pudieron ser (dado que algunas de las subsidiarias se encontraban en una áreas geográficas con tasas impositivas bajas): ¿No sería lógico establecer precios de transferencia más bajos de Estados Unidos a las subsidiarias?, ¿No sería lógico permitirle a la subsidiaria de Corea comprar a terceros dado que los precios de transferencia internos son mayores que los de Chile?, Permitir a las subsidiarias comprar a terceros, ¿llevaría a la bancarrota a las subsidiarias estadunidenses, las cuales no tendrían suficiente demanda por sus productos?

Otro ejemplo a notar, nace de nuestra experiencia; el CEO en México (socio mayoritario de la división mexicana) de una empresa multinacional que se dedica a la automatización de procesos industriales, se enfrenta a políticas internas de precios de transferencia definidas por la holding; estrategias que pueden afectar sus dividendos anuales, lo cual hace que regularmente este negociando lo propuesto por el corporativo relativo a los precios cargados por las transacciones intercompañía.

Siguiendo a Hiemann and Reichelstein (2012) existen muchas probabilidades que el corporativo tienda a aplicar un “doble” registro de precios de transferencia, uno que maximice el rendimiento al Directivo (y obviamente enfocado a los resultados de la unidad de negocio) y otro que minimice el riesgo de estar fuera del rango de plena competencia orientado al cumplimiento de los requerimientos fiscales.

Entonces, ¿cuáles son las ventajas y desventajas de tener un sistema de asignación de servicios y recursos internos?,
¿el proceso de asignación es justo para las subsidiarias?, ¿es justo para la compañía en conjunto?, estas preguntas probablemente atormentan a los directivos que requieran establecer precios de transferencia para transacciones de bienes y servicios intragrupo.

En este nuevo mercado en el que se compite, debemos pensar en responder las siguientes preguntas,

¿Por qué hay un incremento en las distintas estrategias de precios de transferencia?,

¿Cómo las características de las transacciones impactan en las decisiones referentes al establecimiento de precios de transferencia?,

¿Cómo la tecnología, las estrategias y organización corporativa afectan a los precios de transferencia? y

¿Como las relaciones interdivisionales afectan las estrategias y politicas de precios de transferencia de las empresas?

Como conclusión, la estrategia en Materia de Precios de Transferencia no solo se limita al cumplimiento de las disposiciones u obligaciones fiscales dictadas por las autoridades fiscales de cada país. Sino que deben de tomar en consideración factores como:

Estrategia, Estructura y Organización del corporativo y sus unidades de negocio,
Naturaleza de las operaciones intercompañía,
Sistemas de remuneración de ejecutivos y directivos,
Ciclo de vida del producto o servicios (ciclo del core business),
Grado de competencia en el mercado local y global,
Intensidad tecnológica de cada unidad de negocio,

Con la única finalidad de establecer un mecanismo o sistema corporativo de precios de transferencia flexible, que maximicen el valor de las unidades de negocio y su conjunto, y minimice los riegos fiscales en cada país donde opera.