Desde el pasado 7 de diciembre de 2009, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF), se reformó el Art. 40, Fracc. III, del Código Fiscal de la Federación (CFF), que otorga facultades a las autoridades fiscales para llevar a cabo el aseguramiento precautorio de los bienes (inmuebles, cuentas bancarias, depósitos o valores) o la negociación de aquellos contribuyentes que impidan físicamente la realización de una visita, auditoría u operativo de carácter fiscal.

Lo anterior ha propiciado que, en la práctica, las autoridades fiscales inicien procedimientos para la intervención o congelamiento de cuentas bancarias con supuesto apego a lo dispuesto por el artículo en comento, sin que se notifique a los contribuyentes las razones legales o causas particulares que motivan dichos actos y, más aún, sin que se les permita defender sus intereses ante tribunales establecidos, violando, en consecuencia, las garantías de legalidad y seguridad jurídica previstas en los Arts. 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

Las actuaciones de la autoridad dieron lugar a que los contribuyentes acudieran al juicio de amparo solicitando que se declarara la inconstitucionalidad de la citada disposición, lo cual se derivó en que la Primera y Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), conocieran de los recursos de revisión promovidos por el Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos —en su carácter de autoridad responsable—, en los cuales argumentó que la Fracc. III, del Art. 40 del CFF, debía ser declarado constitucional, toda vez que el aseguramiento de los bienes o de la negociación del contribuyente, es una figura diversa al embargo precautorio, dado que constituye una medida de apremio cuya finalidad es vencer la oposición dirigida a impedir u obstaculizar el inicio o desarrollo de las facultades de comprobación de la autoridad hacendaria.

Al respecto, la Primera y Segunda Salas de la SCJN, emitieron criterios distintos al respecto, por lo que se originó la contradicción de tesis 291/2012, de la cual conoció el Tribunal Pleno de la SCJN.

CRITERIO DE LA PRIMERA SALA DE LA SCJN

Al resolver el amparo en revisión 813/2011, la Primera Sala de la SCJN declaró infundado el agravio hecho valer por la autoridad responsable, al considerar que, si bien el embargo precautorio y el aseguramiento de bienes tienen diferencias, lo cierto es que para efectos prácticos, ambas figuras se traducen en medidas cautelares, habida cuenta de que la prevista en el numeral impugnado, aunque persigue una finalidad constitucionalmente válida, no es idónea para ello, dado que el fin buscado por el legislador se puede alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos, tales como el auxilio de la fuerza pública, la imposición de multas considerables o el aseguramiento exclusivamente de la contabilidad del contribuyente; además, tampoco es proporcional, en tanto el aseguramiento de bienes tiene como efecto impedir que el contribuyente continúe con su operación ordinaria, lo que puede tener como consecuencia el incumplimiento de otras obligaciones con quienes mantiene relaciones jurídicas.

Asimismo, la Primera Sala destacó que el aseguramiento de bienes no tiene por objeto asegurar el pago de créditos fiscales exigibles sino únicamente evitar que se impida la investigación de la situación fiscal del contribuyente, lo que implica que se puede llegar al extremo de asegurar todos sus bienes sin que existan elementos que permitan inferir que ha incumplido con sus obligaciones tributarias, situación que resulta excesiva y carente de razonabilidad, máxime que no se establecen los límites materiales bajo los cuales habrá de operar el aseguramiento relativo, sin que puedan estimarse aplicables las disposiciones previstas para el embargo precautorio, en tanto no existe un crédito fiscal determinado; tal situación resulta suficiente para considerar que la norma impugnada viola la garantía de seguridad jurídica.

CRITERIO DE LA SEGUNDA SALA DE LA SCJN

La Segunda Sala, al resolver el amparo en revisión 786/2011, declaró fundados los agravios formulados por la autoridad recurrente, al estimar que la finalidad de las medidas de apremio previstas en el Art. 40 del CFF, concretamente, el aseguramiento de bienes que se prevé en su Fracc. III, es desincentivar las conductas que obstaculicen el inicio o desarrollo de las facultades de comprobación de la autoridad hacendaria y vencerlas una vez que son desplegadas, no así el de resarcir o garantizar el interés fiscal, como acontece tratándose del embargo precautorio, de ahí que no sea necesario que previo al aseguramiento de bienes deba determinarse un crédito fiscal.

Además, la Segunda Sala señaló que el aseguramiento como medida de apremio no resulta violatorio del principio de seguridad jurídica establecido en el Art. 16 de la CPEUM, toda vez que tiene por objeto dotar a la autoridad fiscal de una facultad, cuyo ejercicio debe acotarse estrictamente a los supuestos de procedencia establecidos en el Art. 40, Fracc. III, del CFF, para hacer cumplir sus propias determinaciones, pero no se busca con su ejercicio el aseguramiento de interés fiscal alguno. Se trata de un medio que busca constreñir a quien se dirija que permita el inicio y desarrollo de las facultades de la autoridad fiscal.

De la sentencia pronunciada por la Segunda Sala se derivaron, entre otras, las siguientes tesis aisladas:

ASEGURAMIENTO PRECAUTORIO DE LOS BIENES O DE LA NEGOCIACIÓN DEL CONTRIBUYENTE. EL ARTÍCULO 40, PRIMER PÁRRAFO, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2010 QUE LO REGULA, AL NO ESTABLECER EL MONTO SOBRE EL CUAL DEBA OPERAR, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA.

El precepto legal citado, al no establecer respecto de qué monto habrá de operar el aseguramiento de los bienes o de la negociación del contribuyente, no viola los principios de legalidad y seguridad jurídica contenidos en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que se trata de una medida de apremio que no tiene como objeto garantizar el interés fiscal de la Federación, sino que es un instrumento legal con que cuenta la autoridad fiscal para compeler al contribuyente para que permita el ejercicio de sus facultades, esto es, constituye un medio coercitivo con que cuenta aquélla para hacer cumplir sus propias determinaciones, pero con su ejercicio no se busca asegurar interés fiscal alguno; de ahí que sea innecesario señalar los lineamientos para determinar el monto sobre el cual deba operar el aseguramiento precautorio cuando el contribuyente se oponga, impida u obstaculice físicamente el inicio o desarrollo del ejercicio de las facultades de las autoridades fiscales.

ASEGURAMIENTO PRECAUTORIO DE LOS BIENES O DE LA NEGOCIACIÓN DEL CONTRIBUYENTE. EL ARTÍCULO 40, PRIMER PÁRRAFO, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2010 QUE LO REGULA, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA.

El referido aseguramiento precautorio no comparte la naturaleza del embargo precautorio, ya que éste constituye una medida preventiva tendente a satisfacer el interés fiscal, mientras que aquél es una medida de apremio establecida en favor de la autoridad fiscal que puede decretarla cuando los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros con ellos relacionados se opongan, impidan u obstaculicen físicamente el inicio o desarrollo del ejercicio de las facultades de las autoridades fiscales. Por tanto, el citado numeral, que regula el aseguramiento precautorio de los bienes o de la negociación del contribuyente como medida de apremio, no viola los principios de legalidad y seguridad jurídica contenidos en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que dicha medida tiene por objeto desincentivar las conductas que obstaculicen el inicio o desarrollo de las facultades de comprobación de la autoridad hacendaria y superarlas una vez que se despliegan, a efecto de hacer efectivo el imperio de las autoridades, al hacer uso de aquélla y que los particulares obedezcan sus determinaciones. Tales aspectos son de evidente interés público y son los que se pretenden tutelar a través de dicha medida, cuyo ejercicio debe acotarse estrictamente a los supuestos de procedencia que el mencionado precepto legal prevé para que la autoridad fiscal haga cumplir sus determinaciones, pero no se busca con su ejercicio el aseguramiento de interés fiscal alguno.

CONTRADICCIÓN DE TESIS 291/ 2012 RESUELTA POR EL PLENO DE LA SCJN

Los criterios antes expuestos, dieron lugar a que el Tribunal Pleno de la SCJN, determinara si el aseguramiento de bienes que se prevé en la Fracc. III del Art. 40 del CFF, constituye una medida de apremio idónea y proporcional con el fin pretendido por el legislador, consistente en vencer la oposición del contribuyente dirigida a impedir u obstaculizar el inicio o desarrollo de las facultades de comprobación de la autoridad hacendaria y, en su caso, si dicha medida es violatoria de la garantía de seguridad jurídica.

El proyecto presentado para resolver la contradicción de tesis 291/2012, estaba a cargo del Ministro Luis María Aguilar Morales, quien se encaminaba a declarar la constitucionalidad del aseguramiento precautorio previsto en el Art. 40, Fracc. III, del CFF, adoptando el criterio que sostenía la Segunda Sala de la SCJN.

No obstante, el Pleno de la SCJN, mediante sesión de fecha 27 de septiembre de 2012, declaró inconstitucional el Art. 40, Fracc. III, del CFF, sosteniendo el criterio de la Primera Sala, en el sentido de que el embargo precautorio previsto en el citado artículo, transgrede el principio de seguridad jurídica, toda vez que genera una situación de incertidumbre para el particular, al dejar a la voluntad de la autoridad la determinación del alcance patrimonial que puede tener el aseguramiento de bienes o de la negociación del contribuyente.

En efecto, al resolver la contradicción de tesis 291/2012, el Pleno de la SCJN sostuvo que la medida de apremio prevista en el Art. 40, Fracc. III, del CFF:

[…]no tiene por objeto garantizar un crédito fiscal, más aun, se impone sin que existan elementos suficientes que permitan establecer, al menos presuntivamente, que el contribuyente ha incumplido con sus obligaciones fiscales, lo que evidentemente da pauta a una actuación arbitraria de la autoridad hacendaria, habida cuenta de que no se precisan los límites materiales para el ejercicio de esa atribución, situación tal que por sí, contraviene la garantía de seguridad jurídica que consagra el artículo 16 de la Constitución General de la República, pues no debe soslayarse que en observancia a ese derecho fundamental, el legislador sólo puede facultar a las autoridades fiscales a emitir los actos de molestia que sean necesarios para verificar que los gobernados cumplan con el deber constitucional de contribuir al gasto público, debiendo acotar el ejercicio de sus atribuciones de modo tal que se genere certeza al particular sobre los límites de su actuación[…]

Durante la sesión, el Ministro Sergio Valls consideró que para que dicha medida de apremio respete el principio de seguridad jurídica

“[…] es necesario que se establezcan límites dentro de los cuales pueda actuar la autoridad […].

Por su parte, el Ministro Arturo Zaldívar señaló que la Fracc. III, del Art. 40 lesiona de manera grave el principio de seguridad jurídica, toda vez que

“[…] no distingue grados de intensidad en la oposición, ni tampoco establece una graduación racional o razonable entre las distintas medidas […].

Por lo anterior, el Pleno de la SCJN emitió la jurisprudencia P./J. 3/2013.

ASEGURAMIENTO PRECAUTORIO DE LOS BIENES O DE LA NEGOCIACIÓN DEL CONTRIBUYENTE. EL ARTÍCULO 40, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, VIOLA EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA.

Al establecer el citado precepto que la autoridad fiscal podrá aplicar, como medida de apremio, el aseguramiento precautorio de los bienes o de la negociación del contribuyente cuando éste, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados se opongan, impidan u obstaculicen físicamente el inicio o desarrollo del ejercicio de sus facultades de comprobación, viola el derecho a la seguridad jurídica reconocido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues dicha medida no tiene por objeto garantizar un crédito fiscal y se impone sin que existan elementos suficientes que permitan establecer, al menos presuntivamente, que el contribuyente ha incumplido con sus obligaciones fiscales; de ahí que al no precisarse los límites materiales para el ejercicio de esa atribución se da pauta a una actuación arbitraria de la autoridad hacendaria. No obsta a lo anterior que el aseguramiento precautorio de los bienes o de la negociación del contribuyente obedezca a un fin constitucionalmente válido, consistente en vencer su resistencia para que la autoridad fiscal ejerza sus facultades de comprobación y logre que cumpla eficazmente con su obligación constitucional de contribuir al gasto público, en razón de que tal medida de apremio, en tanto impide que ejerza sus derechos de propiedad sobre los bienes asegurados, no es proporcional con el fin pretendido por el legislador ni es idónea para ello, ya que puede llegar a obstaculizar el desarrollo normal de sus actividades ordinarias y, con ello, generar que incumpla con las obligaciones derivadas de sus relaciones jurídicas, incluyendo las de naturaleza tributaria, a más de que existen otros medios que restringen en menor medida sus derechos fundamentales, como el auxilio de la fuerza pública y la imposición de sanciones pecuniarias.

Esta resolución no significa que las autoridades fiscales vayan a detener la práctica de estas medidas de apremio, toda vez que las tesis de jurisprudencia emitidas por la SCJN, únicamente resultan obligatorias para los tribunales judiciales y administrativos, por lo que, en caso de ser sujeto del aseguramiento precautorio de bienes o cuentas bancarias, por parte de las autoridades fiscales, deberán interponerse los medios de defensa correspondientes, a fin de que sean los órganos jurisdiccionales los que apliquen el criterio emitido por la SCJN.

CRITERIO DE LA PROCURADURÍA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE (PRODECON)

Mediante el boletín de prensa 077/2012, la Prodecon informó que la Procuradora Diana Bernal Ladrón de Guevara propuso ante la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados, modificaciones legales al CFF para la regulación del aseguramiento precautorio de bienes.

En el encuentro sostenido con esa Comisión, se propuso derogar la Fracc. III del Art. 40 del CFF, que regula el aseguramiento precautorio de bienes, luego de haber sido declarado inconstitucional por la SCJN.

Por medio de ese boletín, se señala que la Procuradora expresó que la facultad de inmovilizar cuentas bancarias debe apegarse a la ley, por lo que propuso modificaciones al CFF; entre estas se destacan:

• Otorgar un plazo de 45 días para que los contribuyentes puedan garantizar el interés fiscal contados a partir de que se les notifique la resolución recaída a su recurso de revocación.
• Reducir la discrecionalidad cuando se embarguen precautoriamente los bienes de los contribuyentes y establecer con toda claridad el monto sobre el cual se puede ordenar el embargo de las cuentas de los pagadores de impuestos.

Por otra parte, mediante el cuaderno número VII Inmovilización de cuentas bancarias a la luz de las recomendaciones de la Prodecon, de la Serie de Cuadernos de la Prodecon, reconoce que las autoridades están facultadas por ley para realizar la inmovilización de los depósitos y cuentas financieras de los contribuyentes, manifestando que la autoridad debe ejercer dicha facultad con la mayor reserva, apegada de manera estricta a los casos que la ley prevé para su procedencia, como último recurso permitiendo en todos los casos la operación del giro, así como aplicarla estrictamente en proporción a los objetivos que se persigan, respetando en todo momento los derechos fundamentales de los contribuyentes involucrados. Sin embargo, es evidente que las autoridades fiscales no toman en cuenta estos aspectos, toda vez que, derivado de las quejas que han promovido diversos contribuyentes ante la Prodecon, se observa que las autoridades atentaron contra los derechos fundamentales de los pagadores de impuestos, tales como los de legalidad, audiencia, debido proceso, seguridad y certeza jurídicas, propiedad, acceso a la justicia, seguridad social e incluso al mínimo vital.

Asimismo, por medio de ese cuaderno, la Prodecon aplaude la determinación que el Pleno de la SCJN, adoptó al resolver la contradicción de tesis 291/2012, comentada en el presente trabajo.

CONCLUSIÓN
En estos días ha resultado muy frecuente la práctica del congelamiento de cuentas bancarias por parte de las autoridades fiscales, actos que se realizan con supuesto apego al Art. 40, Fracc. III, del CFF, el cual como hemos advertido ha sido declarado inconstitucional por el Pleno de la SCJN.

Ahora bien, aun cuando la SCJN declaró inconstitucional el aseguramiento precautorio previsto en el dispositivo en comento, las autoridades fiscales no están obligadas a dar cumplimiento a la jurisprudencia correspondiente, toda vez que la misma solo es obligatoria para los tribunales judiciales y administrativos, ante los cuales se hagan valer los medios de defensa correspondientes.

Este tipo de prácticas afecta de manera significativa las operaciones de los contribuyentes, ya que se les impide el libre ejercicio de su trabajo y la prestación de servicios, cubrir sus compromisos crediticios, llegando a paralizar completamente la actividad empresarial que desarrollan, lo cual en ocasiones ha llevado a la quiebra de diversas empresas.

No obstante, es importante examinar cada caso en particular y, en su momento,ejercer el medio de defensa correspondiente, a efecto de evitar más violaciones a los derechos fundamentales de los contribuyentes.

La Formalidad de los Actos de Fiscalizacion y los derechos del contribuyente en el imss

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LA FORMALIDAD DE LOS ACTOS DE FISCALIZACIÓN Y LOS DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE EN EL IMSS

C.P. Juliana Rosalinda Guerra Gonzalez
Miembro de la Comisión Representativa
ante Organismos de Seguridad Social del IMCP y del CCP de Tampico

Los Departamentos de fiscalización en las diferentes Instituciones, (como son la SHCP, INFONAVIT, IMSS) tienen convenios de colaboración entre ellos que les permiten la obtención de información que son utilizados en la elaboración de sus programas de trabajo para que las visitas de auditoria sean más efectivas, señalando lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación (CFF) artículo 42-A. que a la letra dice:

“Las autoridades fiscales podrán solicitar de los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, datos, informes o documentos, para planear y programar actos de fiscalización, sin que se cumpla con lo dispuesto por las fracciones IV a IX del artículo 48 de este código.

No se considerara que las autoridades fiscales inician el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando únicamente soliciten los datos, informes y documentos a que se refiere este artículo, pudiendo ejercerlas en cualquier momento.”

Regularmente, antes de iniciar un acto coactivo, a reserva de la denuncia directa, la autoridad agota programas de regularización voluntaria emitiendo a los contribuyentes oficios denominados exhortos, oficios de invitación a la Corrección y oficios de invitación al Dictamen.

Por parte del IMSS se emiten actos de fiscalización fundados en el artículo 46, 46 A y 48 del CFF, sin embargo si algún patrón es notificado para una revisión de auditoria, se deberá realizar en estricto apego a derecho; es por eso que la presentación de este artículo tiene como objeto compartir a los lectores en forma simple las actuaciones realizadas en el desahogo de un acto de fiscalización.

En el inicio de la auditoria, la autoridad deberá emitir Orden de Visita, cumpliendo lo establecido en el CFF, específicamente en los artículos 38 y 43, como son constar por escrito, que contenga datos del patrón como nombre y domicilio fiscal, periodo de tiempo, objeto de la visita, motivación, fundamentación legal y se notifique directamente al patrón o su representante, quien, en caso de no encontrarse, atendiendo a lo establecido en el Artículo 44 de CFF, la autoridad deberá dejar citatorio para el día siguiente y realizar la notificación con quien se encuentre a través de acta circunstanciada denominada Acta de Inicio o Notificación, detallando en ésta los hechos, la designación de 2 testigos y permitir al contribuyente el uso de la voz para hacer valer su derecho. Una vez realizada la notificación, la autoridad
puede hacer un recorrido físico del centro de trabajo y realizar entrevistas a los trabajadores.

Cuando esto último suceda deberá contarse con anuencia del patrón, en el entendido que la normatividad protege el proceso productivo dado que la modificación del mismo puede generar riesgos tanto al trabajador como al personal fiscalizador, a la materia prima o las instalaciones, motivo por lo que la autoridad no podrá distraer en ningún momento a los trabajadores sin el consentimiento del patrón. En estos casos el patrón no está obstaculizando el desahogo de la visita, sino que está vigilando el desarrollo del proceso productivo y protegiendo de riesgos a todas las personas. Estas diligencias deberán realizarse a través de actas que formarán parte del expediente y tengan valor probatorio.

Una vez notificado la orden de visita, continua el proceso de requerimiento de documentación que puede ser ese mismo día u otro diferente, el cual consistirá en un oficio por escrito firmado por la autoridad que emitió la Orden de Visita, detallando punto por punto la documentación requerida y precisando el período de la misma, así como el plazo en que esta documentación deberá exhibirse a la autoridad. El oficio de requerimiento de documentación, también deberá notificarse mediante acta circunstanciada teniendo el contribuyente la opción de presentarla inmediatamente o bien realizar solicitud de plazo en términos del CFF para la exhibición de la documentación requerida.

Cuando el contribuyente exhiba la documentación, la autoridad procederá a levantar Acta Parcial (acta de entrega de documentación) asentando en ella de manera detallada la documentación exhibida por el patrón ya que en caso de no dar cumplimento a este punto la autoridad está facultada para seguir solicitando la documentación en varias ocasiones, generando las multas correspondientes, asentando en actas la no atención al requerimiento de documentación.

Ahora bien posterior a la entrega de documentación, cada una de las actuaciones que realice la autoridad, deberán quedarse asentadas en actas parciales, mismas que formarán parte del expediente de revisión. Para el caso de la no exhibición de documentos la Autoridad dejará constancia de ello y proceder a la aplicación de procedimientos supletorios, que podrán ser, entre otros, la obtención de información de terceros. Cabe destacar que el patrón auditado o quien atienda la diligencia deberá recibir copia de las actas que se levanten al término de cada una de ellas.

Concluida la revisión el personal actuante citará nuevamente al patrón o su representante para dar a conocer los resultados de dicha revisión, este hecho se comunicará a través de acta denominada Última acta parcial y el patrón en caso de no estar de acuerdo con ello podrá hacer uso de la voz en el desarrollo del acta antes de su cierre. Cabe señalar que de acuerdo al artículo 46 A del CFF la autoridad contará con un plazo máximo de 12 meses para el cierre de la visita, y en caso de no cumplir con este plazo se dará por concluida la visita y las diferencias determinadas no causarán efecto legal alguno.

Es importante mencionar que el desahogo de una visita de auditoria en todo momento debe cubrir con la formalidad y legalidad con que se emitió, y el desarrollo deberá atender las reglas señaladas en el artículo 46 CFF. Levantada la última acta parcial se emplazará al levantamiento de Acta Final, para que el patrón dentro de los 20 días hábiles siguientes presente documentalmente información que desvirtúe los hechos asentados en dicha acta; aun así el artículo 46 CFF Fracción IV segundo párrafo dice:

«cuando se trate de más de un ejercicio revisado o fracción de este, se ampliará el plazo por quince días más, siempre que el contribuyente presente aviso dentro del plazo inicial de veinte días.»

Una vez concluida la visita a través el Acta Final y se determinen hechos u omisiones que impliquen incumplimientos a las disposiciones de la Ley del Seguro Social y a sus Reglamentos, el Instituto deberá notificarle la resolución del crédito fiscal correspondiente en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de que se levante el Acta Final de la visita. En dicha resolución deberá señalarse expresamente el plazo disponible para interponer el Recurso de Inconformidad ante el Instituto, o el juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; si se omite señalar dicho plazo, tendrá el doble del plazo para interponer sus medios de defensa.

Hemos detallado en forma breve el desarrollo que conlleva un acto de fiscalización, sin embargo es importante señalar que existen opciones para evitar la molestia que el Acto de Fiscalización representa.

El contribuyente, una vez notificada la orden de Visita tendrá la opción de dictaminarse por contador público independiente debidamente autorizado por el IMSS pero en este caso los periodos a dictaminar serán de 2 a 3 ejercicios según los antecedentes, en términos del artículo 159 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF) “Cuando exista la solicitud patronal o invitación del Instituto a la corrección o medie alguno de los requerimientos señalados en el segundo párrafo de la fracción XXVIII del artículo 251 de la Ley, el periodo a dictaminar será por los últimos dos ejercicios.

Cuando esté notificada una orden de visita domiciliaria, pero no iniciada la revisión documental a juicio del Instituto, se le podrá autorizar dictaminarse por los últimos tres ejercicios.

Una vez autorizado el aviso para dictaminar, el patrón no podrá optar por ningún procedimiento de corrección.”

Para ello deberá presentar el aviso o avisos correspondientes; también podrá optar durante el desahogo de la Orden de Visita, desde su inicio hasta su conclusión e inclusive hasta antes de la emisión de la resolución, a la corrección fiscal fundada en el Artículo 16 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente que a la letra dice:

“Cuando durante el ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales, los contribuyentes corrijan su situación fiscal y haya transcurrido al menos, un plazo de tres meses contados a partir del inicio del ejercicio de dichas facultades, se dará por concluida la visita domiciliaria o la revisión de que se trate, si a juicio de las autoridades fiscales y conforme a la investigación realizada, se desprende que el contribuyente ha corregido en su totalidad las obligaciones fiscales por las que se ejercieron las facultades de comprobación y por el período objeto de revisión. En el supuesto mencionado, se hará constar la corrección fiscal mediante oficio que se hará del conocimiento del contribuyente y la conclusión de la visita domiciliaria o revisión de que se trate. Cuando los contribuyentes corrijan su situación fiscal con posterioridad a la conclusión del ejercicio de las facultades de comprobación y las autoridades fiscales verifiquen que el contribuyente ha corregido en su totalidad las obligaciones fiscales que se conocieron con motivo del ejercicio de las facultades mencionadas, se deberá comunicar al contribuyente mediante oficio dicha situación, en el plazo de un mes contado a partir de la fecha en que la autoridad fiscal haya recibido la declaración de corrección fiscal. Cuando los contribuyentes presenten la declaración de corrección fiscal con posterioridad a la conclusión del ejercicio de las facultades de comprobación y hayan trascurrido al menos cinco meses del plazo a que se refiere el artículo 18 de este ordenamiento, sin que las autoridades fiscales hayan emitido la resolución que determine las contribuciones omitidas, dichas autoridades contarán con un plazo de un mes, adicional al previsto en el numeral mencionado, y contado a partir de la fecha en que los contribuyentes presenten la declaración de referencia para llevar a cabo la determinación de contribuciones omitidas que, en su caso, proceda. No se podrán determinar nuevas omisiones de las contribuciones revisadas durante el periodo objeto del ejercicio de las facultades de comprobación, salvo cuando se comprueben hechos diferentes. La comprobación de hechos diferentes deberá estar sustentada en información, datos o documentos de terceros o en la revisión de conceptos específicos que no se hayan revisado con anterioridad. Si con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación se conocen hechos que puedan dar lugar a la determinación de contribuciones mayores a las corregidas por el contribuyente o contribuciones objeto de la revisión por las que no se corrigió el contribuyente, los visitadores o, en su caso, las autoridades fiscales, deberán continuar con la visita domiciliaria o con la revisión prevista en el artículo 48 del Código Fiscal de la Federación, hasta su conclusión. Cuando el contribuyente, en los términos del párrafo anterior, no corrija totalmente su situación fiscal, las autoridades fiscales emitirán la resolución que determine las contribuciones omitidas, de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Fiscal de la Federación.”

Cabe mencionar que el IMSS tratándose de patrones dedicados a la Industria de la Construcción ha emitido requerimientos motivados y fundados en el artículo 12ª y 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (RSSOPTCOTD) vigente, mismos que consisten en revisiones en cuanto al cumplimento de obligaciones específicas para una obra realizada en un tiempo determinado. Por cuanto al Artículo 12 A del citado reglamento, el IMSS cuenta con un plazo de 90 días posteriores presentado el SATIC-03 “Aviso de Terminación de la Obra”, para requerir al patrón y revisar la correcta declaración de mano de obra; a su vez el patrón tendrá un plazo de 15 días para la atención del requerimiento. En caso de atender, el IMSS notifica al contribuyente si le resultaron o no diferencias a pagar las cuales podrá aclararlas y/o pagarlas. Lo importante de este artículo es que, transcurridos los 90 días de presentado el aviso de terminación de obra, no fue requerido el contribuyente, el IMSS no podrá requerirlo bajo este esquema.

Ahora bien por cuanto al artículo 18 del RSSOPTCOTD la característica de este tipo de requerimiento es que se da cuando los patrones NO registran la obra ante el IMSS a través del El SATIC-01 «Aviso de Registro de Obra del Propietario o Contratista» o del SATIC-02 «Aviso de Registro de Fase de Obra de Subcontratista» en caso de que el patrón fiscalizado sea un subcontratista que no haya registrado. El incumplimiento de esta obligación, autoriza al IMSS a emitir requerimiento, que de no ser atendido lo faculta para realizar la determinación presuntiva considerando tipo de obra, período de realización y metros de construcción según los factores publicados en el Diario Oficial de la Federación.

En conclusión es importante que los contribuyentes observen todos los pasos y/o hechos que se realizan en el desahogo de una visita domiciliaria, ya que al no ser respetados y llevados a cabo dentro de la legalidad correspondiente, se convierten en vicios que favorecen el ejercicio de los medios de defensa, amén de que en cualquier momento el contribuyente podrá hacer valer su derecho de apegarse a la corrección Fiscal y regularizar su situación.

Referencias Bibliográficas

Código Fiscal de la Federación, Nuevo Código Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1981, Última reforma publicada Diario Oficial de la Federación 12-12-2011, Cantidades actualizadas por Resolución Miscelánea Fiscal DOF 31-12-2012.
Ley del Seguro Social, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 1995, Última reforma publicada Diario Oficial de la Federación 28-05-2012.
Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de junio de 2005.
Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 01 de noviembre de 2002, Última reforma publicada DOF 15 de julio de 2005.
Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de noviembre de 1985.

Proyecto de decreto que reforma el articulo 27 y deroga el articulo 32 de la LSS

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PROYECTO DE DECRETO QUE REFORMA EL ARTÍCULO 27 Y DEROGA EL ARTÍCULO 32 DE LA LSS

C.P.C. Álvaro Sedano Candelas
Miembro de la Comisión Representativa
ante Organismos de Seguridad Social del CCP de Aguascalientes

Dictamen de la Comisión de Hacienda y Crédito Público 23/Abr/13. Gaceta parlamentaria Año XVI, No. 3755-XII.
El pasado 19 de marzo de 2013, el Pleno de la Cámara de Diputados aprobó el proyecto de decreto que reforma el artículo 27 y deroga el artículo 32 de la Ley del Seguro Social.

Exposición de motivos

De la exposición de motivos se concluye que la propuesta en comento, pretende homologar el tratamiento que la Ley del Seguro Social otorga a los conceptos que se consideran excluyentes de la integración del salario base de cotización, al tratamiento que dichos conceptos reciben como ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, con la finalidad de facilitar los procedimientos de cálculo y fiscalización de las autoridades fiscales, esto al pretender que éstos concepto conservan la misma naturaleza al provenir del salario y que actualmente se encuentran disociados.

Por otra parte, argumenta la existencia de sistemas complejos y difíciles para los contribuyentes y que actualmente la Ley del Seguro Social genera “incentivos perversos” a algunos patrones para subestimar el salario base de cotización, reducir la carga de seguridad social y reportar una nómina mayor para su deducción en su base gravable, a la vez que ocasiona pérdidas a los trabajadores en su ahorro (RCV e INFONAVIT).

Finalmente destaca la idea de que al NO modificarse las tasas de cuotas obrero patronales, por cada $1.00 (un peso 00/100 M.N,) que pague el trabajador (retención cuota obrera), éste ganará aproximadamente $ 6.70 (seis pesos 70/100 M.N.) por el aumento en RCV e INFONAVIT y que a través de esta reforma el salario base de cotización se actualizará automáticamente ante cualquier cambio de la Ley de Impuesto Sobre la Renta a la vez que no se generarán aumentos desmesurados de cuotas obrero patronales, conforme a lo previsto en el art. 28 LSS (SBC max = 25 SMDF).

Aspectos a considerar

Pareciera que el poder legislativo intenta simular la supuesta compatibilidad entre las bases gravables de cuotas obrero patronal y la retención del impuesto sobre la renta, bajo la justificación de mejorar el cálculo de las mismas y su fiscalización.

Considera el “salario” como: “la retribución de los ingresos” y no como el resultado de una relación laboral, lo cual resulta contrario a la naturaleza de las normas mencionadas, es decir: mientras las aportaciones de seguridad social no son impuestos aunque se le reconoce su enfoque fiscal y su obligatoriedad (Art. 2 F. II CFF), su destino es el gasto público y busca la universalidad y el acceso a los sistemas de cobertura para los trabajadores y, por otra parte el impuesto sobre la renta es un impuesto, su destino es sostener el gasto público y grava el aumento de patrimonio, por lo tanto y debido a la naturaleza de cada una de ellas, dicha homologación pareciera somera y carente de técnica legislativa.

Efectos de la reforma al artículo 27 de la Ley del Seguro Social

Primeramente se modifica el primer párrafo, sustituyendo:

“El salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos…”,

Por:

“cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador derivada de su relación laboral. Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, los siguientes conceptos…”

Este cambio, define el concepto de salario base de cotización y lo diferencia del concepto de salario enunciado en el art. 5A F. XVIII de la LSS (misma definición contenida en el art. 82 LFT), al sustraerle la naturaleza del trajo (componentes retributivos) e incorporando los elementos de la relación laboral, a saber: trabajo personal, remunerado y subordinado, es decir, que incorpora todo concepto o prestación derivada de la relación laboral y no la naturaleza del trabajo en sí mismo, por lo tanto cualquier prestación, incluidas las prestaciones en bienes y en servicios (incluye las prestaciones por previsión social), serán parte integrante del salario base de cotización.

Principales cambios a los conceptos excluyentes del salario base de cotización:

 Art. 1º transitorio: … entrará en vigor el primer día natural del tercer mes calendario siguiente a su publicación en el DIF:

 VSMZ: veces salarios mínimos de la zona

 SBC: salario base de cotización

Del cuadro anterior se concluye que la propuesta no homologa el tratamiento de las bases gravables de la ley del Seguro Social y la Ley de Impuesto Sobre la Renta y queda a interpretación el tratamiento que se le deberá de dar a algunos conceptos, incluso no contempla algunos conceptos comunes como son: la previsión social, el salario mínimo, días festivos laborados, días de descanso laborados, prima dominical, aguinaldo, las indemnizaciones por riesgos de trabajo o enfermedades, reembolso de gastos médicos, dentales, hospitalarios y de funeral, entre otros.

Conclusiones

Como se aprecia del texto, el proyecto de reforma dista de ser integral y argumentado, por el contrario es insuficiente y carente de motivación vasta, se encuentra cargado de tintes meramente recaudatorios.

El proyecto no adiciona elementos indispensables como son: la evasión en el pago de contribuciones de seguridad social provenientes de la economía informal, del régimen de pequeños contribuyentes y de gran cantidad de empresas que no afilian a sus trabajadores, entre otros.

La realidad financiera del Instituto tiene varios matices, desde regímenes superavitarios como son el seguro de riesgos de trabajo y el seguro de invalidez y vida, hasta deficitarios como es el seguro de enfermedades y maternidad. El fin de las contribuciones de seguridad social no es sostener las finanzas del IMSS sino el acceso a los sistemas de cobertura parar los trabajadores. El gran problema financiero del IMSS radica en su contrato colectivo de trabajo, el régimen de jubilaciones y pensiones para sus trabajadores y el gasto excesivo en su personal que se sostiene de las contribuciones de seguridad social.

Al contrario del proyecto presentado y su argumentación se deben buscar esquemas propositivos que innoven la universalidad de la seguridad social a través de una reforma fiscal integral en su conjunto.

La jornada de trabajo

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La jornada de trabajo

Lic. Oscar Guevara García
Miembro de la Comisión Representativa
del IMCP ante Organismos de Seguridad Social

La importancia de su control interno y administrativo, trae consecuencias económica que pueden en corto o largo plazo alterar el orden patrimonial de una compañía, pues tomando en consideración la reciente reforma laboral , que atribuye sanciones de gravedad por su cuantía y, sobre el particular, refiere en el artículo 1000 de Ley Laboral que:

Artículo 1000. El incumplimiento de las normas relativas a la remuneración de los trabajos, duración de la jornada y descansos, contenidas en un contrato Ley, o en un contrato colectivo de trabajo, se sancionará con multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general

Esto es, que la multa mínima que corresponde a $16,190.00 hasta la máxima que corresponde a $323,800.00, puede ser drásticamente elevada a un patrón omiso, aplicable por cada trabador afectado, según se desprende del penúltimo párrafo del artículo 992 de la Ley Federal del Trabajo, por lo que se considera conveniente saber el contexto de la Jornada de Trabajo.

GENERALIDADES DE LA JORNADA DE TRABAJO

Para que se dé la relación laboral, previamente se exige el consentimiento de las partes en cuanto al objeto de la misma, entendiéndose éste, como las condiciones de trabajo, pudiendo éstas estar establecidas por escrito o no.

En las relaciones obrero-patronales, en ausencia de un contrato colectivo de trabajo que rija dichas relaciones, se deben fijar las condiciones del trabajo mediante un contrato individual, tal como lo establece el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo.

Por otra parte, el artículo 24 del mismo ordenamiento legal, refiere:

«Artículo 24. Las condiciones de trabajo deben hacerse constar por escrito cuando no existan contratos colectivos aplicables. Se harán dos ejemplares, por lo menos, de los cuales quedará uno en poder de cada parte.»

De la lectura de dicho artículo se desprende que las partes harán constar las condiciones en que la relación laboral se desarrollará.

Dentro de las condiciones de trabajo, se establece que cuando éstas sean pactadas en un contrato, las mismas no podrán ser inferiores a las fijadas en la Constitución y en la Ley Federal del Trabajo.

El artículo 56, de la Ley Federal del Trabajo, al respecto dice:

«Artículo 56. Las condiciones de trabajo en ningún caso podrán ser inferiores a las fijadas en esta ley y deberán ser proporcionadas a la importancia de los servicios e iguales para trabajos iguales, sin que puedan establecerse diferencias
por motivo de raza, nacionalidad, sexo, edad, credo religioso o doctrina política, salvo las modalidades expresamente consignadas en esta ley.»

Así las cosas, las condiciones de trabajo pactadas expresa o tácitamente que contraríen a las prevenciones de la ley mencionada, son nulas de pleno derecho. A contrario sensu, se permite pactar condiciones a favor de los trabajadores que sean superiores a las establecidas en la ley.

De lo anterior cabe precisar que cuando no se pacten específicamente condiciones de trabajo en un contrato, se estará a lo establecido en la ley, pero, cuando en dicho contrato se pacten condiciones en cuanto al trabajo a desempeñar, y que éstas sean superiores a las que dispone la ley, se estará a lo pactado por las partes, pero siempre, y en el caso de duda, deberá remitirse al Principio In Dubio Pro Operario.

A propósito de este Principio cabe señalar lo siguiente: La Ley Federal del Trabajo dispone en su artículo 18, que

«ARTICULO 18.- En la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2o. y 3o. En caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador».

Tal disposición no tiene antecedentes en la legislación anterior.

La exposición de motivos de la ley, al hacer referencia a este precepto señala que «los fines que habrá de contemplar el intérprete son la justicia social, la idea de la igualdad, libertad y dignidad de los trabajadores y el propósito de asegurar a los hombres que presten sus servicios un nivel decoroso de vida».

El último párrafo del dispositivo transcrito, consagra la regla in dubio pro operario, que acepta universalmente la doctrina, y que se contiene en otras legislaciones, a guisa de ejemplo podemos señalar:

«El Código de Trabajo Ecuatoriano, en su artículo séptimo prescribe al respecto que: `En caso de duda, en cuanto al alcance de las disposiciones de este Código, los jueces las aplicarán en el sentido más favorable para los trabajadores'».

«El Código de Guatemala, del primero de mayo de mil novecientos sesenta y uno, en su artículo 17 textualmente establece también que: `Para los efectos de interpretar el presente Código, sus reglamentos y demás leyes del trabajo, se debe tomaren cuenta, fundamentalmente, el interés de los trabajadores en armonía con la conveniencia social’.

«El artículo 13 del Código de El Salvador previene al respecto que: `En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas legales de trabajo, prevalecerá la más favorable al trabajador; entendiéndose por tal, aquella que considerada en su totalidad le otorgue mayores beneficios'».

«El artículo 21 del Código de Trabajo Colombiano también establece el principio de que: `En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad'».

Es decir, en general, las legislaciones laborales adoptan el principio penal de in dubio pro reo, en favor del trabajador.

Debe señalarse que la regla in dubio pro operario no constituye una técnica de investigación para interpretar las normas sino supone que ya hemos utilizado esas técnicas pero como resultado podemos obtener más de una interpretación. Frente a diversas interpretaciones, la regla establece que debemos escoger la más favorable al trabajador.

La citada forma de interpretación de la ley laboral, es una manifestación del principio protector del derecho del trabajo y como manifestación de dicho principio, también tiene como límite la justicia social.

Es decir, el principio protectorio, como la regla in dubio pro operario, no deben considerarse carentes de fronteras sino tienen como límite la necesidad de establecer la armonía en las relaciones entre trabajadores y patrones y la proporcionalidad en la distribución de los bienes producidos por esas relaciones.

El maestro Mario de la Cueva, sostiene:

«El párrafo último del artículo 18 contiene un principio largamente esperado por los trabajadores: en casos de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador. El mandamiento es una aplicación de la tesis de que la interpretación debe tender a la justicia social, pues si el propósito de nuestro estatuto es el trabajador, la solución contraria constituiría un beneficio al capital, lo que no está ni puede estar en las finalidades del derecho del trabajo, sería, puesto que existe una duda que equivale a una igualdad de posibilidades o de circunstancias, otorgar una preferencia injustificable al capital».

Pues bien, por definición legal entendemos por Jornada de Trabajo “el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo”, (concepto legal que implica una ruptura, en favor de los trabajadores, de la idea expuesta en la conferencia de Washington de mil novecientos diecinueve, en el sentido de que la jornada habría de medirse en función del trabajo efectivamente realizado. Este criterio traía consigo la idea de que un trabajador podría «deber» una parte de su jornada, si no se cumplía íntegramente por razones ajenas a él).

El tratadista Colotti, define la jornada de trabajo, diciendo que es «el tiempo durante el cual, diariamente el trabajador se encuentra a disposición del patrón para cumplir la prestación que le impone el contrato de trabajo».

Bajo esta tesitura se dan variadas formas de desarrollo de la jornada laboral, las cuales precisaremos a continuación.

Hay que dejar muy en claro, que la variedad legal de los trabajos especiales, por cuanto atañe a la jornada de trabajo especial, requiere de un estudio más acucioso para cada uno de ellos, pues diferentes concepciones se han vertido para su regulación, y sobre todo, para su interpretación. Y es justamente ese vacío jurídico el que ha permitido un desorden en su argumentación, atendiendo siempre a los principios de mayoría de razón o de analogía, cuando se trata de entornos o contextos disímiles, necesaria razón para determinar sus alcances y límites de cada trabajo especial. Coincido ampliamente con la Dra. Patricia Kurczyn Villalobos, cuando sostiene:

“El desorden que existe en la reglamentación de actividades específicas debe corregirse para establecer bases y sistemas de organización y protección de los trabajadores especiales. Ante la imposibilidad de describir cada puesto de trabajo habrá que buscar comunes dominadores y adecuarlos a ciertas condiciones o circunstancias según las funciones o actividades de que se trate de algo que no es lo original. De igual manera podría entenderse dichos trabajos especiales como no estándares no clásicos, como lo hacen las legislaciones anglosajonas distinciones que en rigor pueden ser analizadas y excluidas cuando no se adapten a la conceptuación necesaria que facilite la regulación y su aplicación”

SU TRATAMIENTO LEGAL

La doctrina y la práctica de la labor nos conducen a determinar que, desde el punto de vista legal, se establece la clasificación de jornada laboral diurna, nocturna y mixta; y como se advirtió anteriormente, la definición de jornal laboral se precisa en el artículo 58 de la Ley Federal del Trabajo. De su contexto legal y por el simple hecho de estar el operario a disposición de la patronal y aunque no esté realizando desgaste físico alguno, por el simple hecho de estar a disposición del patrón se estará ejecutando una jornada de trabajo, así en el supuesto de que el patrón pueda disponer de la fuerza de trabajo del trabajador a su servicio, no necesariamente habría de adecuarse a los límites permitidos según dicta el artículo 60 de la Ley Federal de Trabajo, esto es, entendido a una jornada diurna como aquella comprendida de las 6:00 am a 8:00 pm, una jornada nocturna aquella de 8:00 pm a 6:00 am y una jornada mixta que comprende los horarios de la jornada diurna y nocturna, pero si comprende más de tres horas y media de la jornada nocturna, entonces se reputará nocturna la jornada; haciendo la aclaración que la regla general de la jornada máxima de labor al día es de 8 horas la jornada diurna, de 7 horas la nocturna y 7 y media la mixta según el artículo 61 de la citada Ley laboral.

Esta regla general admite excepción, pues es aquella contenida en el artículo 59 de la ley laboral 6, y esto corresponde a que por común acuerdo entre patrón y trabajador podrán fijar la duración de la jornada de trabajo sin que exceda de los máximos legales. A este respecto a la Suprema Corte de Justicia Nación ha definido que el desempeño máximo de la jornada será de 48, 42 y 45 horas semanales respectivamente, lo que ciertamente llega a anteponerse con lo establecido en el artículo 61 de la ley laboral; pero eso obedece al hecho de que precisamente es un caso de excepción lo cual deberá constar por escrito dicho acuerdo de voluntades, bien sea en el contrato individual o colectivo del trabajo para que pueda surtir efecto esta excepción, o de no estar acreditado este acuerdo de voluntades en que las partes, acordaron laborar en una jornada diurna, nocturna o mixta (diurna 8 horas, nocturna 7 horas y mixta 7 horas y media), siempre y cuando no rebase los limites semanales constitucionalmente permitidos, de 48, 42 y 45 horas según corresponda, respectivamente, ya que de ser así, esto es, que se haya pactado el desarrollo en una jornada continua incluso mayor a la permitida legalmente en forma diaria es legalmente permitido, pero siempre respetando los límites constitucionales.

Ejemplo:

Si el trabajador tiene una jornada de 7:00 am del día lunes a 7:00 am del día martes, permitiéndosele descansar el resto del día martes, miércoles y nuevamente el día jueves labora de las 7:00 am hasta las 10:00 pm, descansando sábado y regresando a laborar el día domingo de 8:00 am a 11:00 am, no hay jornada extraordinaria, pues se están respetando los parámetros constitucionales permitidos ya que al analizar este ejemplo estamos en presencia de una jornada nocturna.

De no estar justificado en términos de contrato individual o colectivo esta distribución de la jornada laboral, entonces caemos en la regla general y la regla general es precisamente lo que establecen los artículos 60 y 61 de la Ley Federal del Trabajo. Esto es, la jornada diaria desempeñada dentro de los parámetros diarios, lo que es peor, pues en el ejemplo que relacionamos habrá de obtenerse la jornada extraordinaria diaria, lo que conlleva evidentemente a variar el salario base de cotización en términos de los artículos 27 y 32 de la Ley del Seguro Social, para incorporar los excedentes de la jornada laboral extraordinaria.

Como se ve lo parámetros de integración para los efectos de determinar la composición de salario base de cotización o integrado se ve enormemente alterado de no contar con una debida contabilidad y control de los casos de excepción que como beneficio al empresario lo permita el artículo 59 de la Ley Federal del Trabajo y las jurisprudencias relacionadas, siendo hoy por hoy uno de los más grandes dolores de cabeza tanto como para el control y pago de jornada extraordinaria al operario como para los efectos del salario base de cotización para efectos del seguro social.

A guisa de ejemplo, se puede pactar en contacto colectivo o individual la siguiente cláusula para evitar la aplicación de la regla general en la jornada extraordinaria.

Clausula 23.- De la distribución de la jornada de trabajo.- Las partes convienen en distribuir la jornada de trabajo para que se pueda desempeñar el trabajador en una jornada máxima semanal según corresponda a la jornada diurna, nocturna o mixta, con desempeño de 48, 42 y 45 horas máximas a la semana, respectivamente, pudiendo en todo caso disfrutar un día de descanso semanal el trabajador, lo anterior conforme al artículo 59 de la Ley Federal del Trabajo.

En abundancia a lo dicho y con motivo de la reforma laboral se incorporan nuevas modalidades de trabajo, tales como, trabajo por temporada, de capacitación inicial, contrato a prueba y la subcontratación, así como permitido está el pago por hora entendiéndose que nunca podrá ser inferior al pago que corresponda a una jornada diaria, según se desprende de lo que se establece en el artículo 83 de la citada legislación del trabajo, por tanto no hay que confundir que aun cuando se permita el pago por hora no quiere decir que el salario mínimo vigente deba fraccionarse entre el número de horas trabajadas pues nunca podrá pactarse un salario inferior al que comprende a una jornada mínima legal.

De lo anterior se desprende que al poder contratar a un trabajador para que se desempeñe por un tiempo determinado así como su pago por hora, vendría a generar en un sentido práctico la extinción de la jornada extraordinaria, pues si tomamos en consideración que el desempeño extraordinario representa una mayor labor y esfuerzo exigido al trabajador, después de concluir el tiempo de una jornada legal no tendría sentido solicitarle una jornada extraordinaria en la medida de que después de un tiempo continuo de labor, sus fuerzas y energía del trabajador ya se ven menguadas, y si por otro lado se autoriza por parte de la patronal para que pueda contratar de manera eventual o temporal un tiempo determinado y que sea coincidente con la continuidad de la labor ordinaria del otro trabajador, no existiría necesidad alguna para solicitarle a un trabajador que se desempeñe en jornada extraordinaria a sabiendas de que su labor puede ser menguada y el costo por hora doble o triplemente retribuido, cuando el patrón puede contratar por el mismo salario ordinario y el tiempo necesario de labor a otro operario.

Por eso afirmo que con esta reforma laboral se privilegia la contratación de nueva mano de obra en la que desde luego se garantiza por lo menos el pago del salario mínimo, derechos de seguridad social, de vivienda, en materia de retiro y asegurar que los trabajadores que sea contratados bajo esta modalidad temporal, y que tengan los mismos derechos y obligaciones que el resto de los trabajadores que laboran permanentemente en la empresa pues así lo ordena los artículos 35 y 39-F de la Ley Federal del Trabajo.

La nueva Cultura Contributiva en Mexico

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LA NUEVA CULTURA CONTRIBUTIVA EN MÉXICO

L.C. Y L.D. ALBERTO DAVID ESQUIVEL MEDINA
Integrante de la Comisión Fiscal

INTRODUCCIÓN

La Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) es un nuevo organismo del Estado mexicano que brinda atención profesionalizada e imparcial al contribuyente para defender, proteger y promover sus derechos.

En este sentido, la cultura contributiva es de gran importancia para Prodecon no solo porque, como se observa de la lectura del Art. 5, Fracc. XV, de su Ley Orgánica, el legislador le encomendó la alta labor de fomentar y difundir una nueva cultura contributiva, sino porque la Prodecon está convencida de que esta será de beneficio para el país.

¿QUÉ ES CULTURA CONTRIBUTIVA?

Discurrir sobre cultura contributiva requiere referirse primero a la cultura, entendida como el conjunto de valores, creencias y actitudes que tienen en común un determinado número de personas y que modelan la forma como ellos perciben, piensan y actúan. Para mayor abundamiento, la UNESCO1 define la cultura como el conjunto de los rasgos definitivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o grupo social. Engloba no solo las artes y las letras, sino también los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias.

Si la cultura es el conjunto de valores, creencias y actitudes de un determinado grupo social, la cultura contributiva, es aquello, pero respecto a la tributación y la observancia de las leyes que rigen la conducta manifestada en el cumplimiento permanente de los deberes tributarios con base en la razón, la confianza, la afirmación de los valores de la ética personal, el respeto a la ley, laresponsabilidad ciudadana y la solidaridad social.

En este sentido, la cultura contributiva toma en cuenta, por un lado, a los contribuyentes que tienen la obligación de contribuir al sostenimiento del Estado y, por otro, al Estado, como encargado de destinar los recursos públicos al bien
común.

LA CULTURA CONTRIBUTIVA EN MÉXICO

Para establecer cuál es la cultura contributiva existente en México, recordemos que históricamente el sistema tributario mexicano se ha caracterizado por su baja recaudación en comparación con otras economías de América Latina.

Datos más recientes demuestran que la situación no ha variado mucho. De acuerdo con el informe Estadísticas de Ingresos 2012, elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), México es el país que menos recaudación obtuvo en 2011 entre los miembros de esta organización.

De hecho, durante 2011, México recaudó 19.7% respecto del Producto Interno Bruto (PIB), mientras que el promedio en los países miembros de la OCDE fue de 34.8%, según el mismo informe mencionado.

Sin embargo, esta cifra de 19.7% incluye la recaudación por concepto de rendimientos petroleros, por lo que descontando a los mismos, la recaudación tributaria se reduce casi a la mitad.

El problema de la baja recaudación se ha explicado por los elevados niveles de informalidad, una administración tributaria débil, bases impositivas estrechas, así como una alta tasa de evasión fiscal.

Sin embargo, independientemente de las razones, lo importante de lo arriba mencionado, para efectos del tema que aquí se esboza, es que muestra una cultura contributiva endeble en donde el conjunto de valores, creencias y actitudes respecto a la tributación y el cumplimiento de los deberes tributarios es en gran medida negativo.

Por tanto, es necesario renovar las creencias arraigadas en el colectivo social respecto de la tributación7 para enmendar y robustecer el vínculo de confianza perdido y transitar hacia una relación de colaboración entre la administración tributaria y los pagadores de impuestos.

LA NUEVA CULTURA CONTRIBUTIVA
La nueva cultura contributiva requiere de acciones encaminadas a la formación en valores, mismas que incorporan principios en la conciencia social a fin de generar hábitos de compromiso en cada individuo, y en donde la evasión y la elusión sean conductas rechazadas, al ser contrarias al compromiso social y de solidaridad.

Prodecon considera que el cumplimiento fiscal es una cuestión de ciudadanía, y precisamente el objetivo de la nueva cultura contributiva es despertar ese sentido de pertenencia a México, para que la contribución solidaria se entienda como un acto de ciudadanía y se realice de manera voluntaria.

Por otro lado, no se debe olvidar que en la cultura contributiva participan dos partes. Al lado de los contribuyentes está el Estado, que tiene el deber de actuar siempre con respeto a los derechos de los contribuyentes. Además es el encargado de destinar los recursos públicos al bien común.

La certeza del colectivo social afectado por la carga tributaria de que los recursos generados se destinarán a políticas a su servicio, es el presupuesto básico para la formación de la nueva cultura contributiva. Los funcionarios públicos, quienes deben conducirse con integridad, pues los contribuyentes tienden a evadir impuestos si perciben que el gobierno hace mal uso de los recursos públicos. La corrupción es un elemento que afecta negativamente la moralidad tributaria de un país.

De igual manera, la transparencia y la rendición de cuentas son factores determinantes para disipar la desconfianza histórica de la sociedad.

Pues es por medio de estas que los ciudadanos tienen la posibilidad de evaluar el desempeño, eficiencia, eficacia, calidad, resultados, impacto y sostenibilidad de los recursos públicos.

CONCLUSIÓN
México necesita renovar las creencias arraigadas respecto de la tributación para transitar hacia una relación de colaboración entre la administración tributaria y los pagadores de impuestos. Esto está condicionado a la generación de un nuevo paradigma en la relación entre la administración tributaria y los pagadores de impuestos, en donde el respeto irrestricto de los derechos humanos del contribuyente, la confianza, la ética contributiva, la legalidad, la solidaridad social, la responsabilidad fiscal, la buena administración de los recursos, la transparencia y la rendición de cuentas, conformen sus ejes vertebrales.

De este modo, la Prodecon tiene la misión de promover y difundir una nueva cultura contributiva para que, tanto los contribuyentes como el Estado colaboren en la construcción de un mejor México.